ï‚· sEs sinónimo “ius
comune” de “common law”?
El “ius commune” y el “common law” no son sinónimos, ya que
son derechos comunes surgidos y aplicados en territorios diferentes. La
única cosa que tienen en común es que la palabra de ambos significa lo mismo.
Las bases que tienen cada uno son: la del
“ius commune” es romana y la del “common law”
es la del
rey.
Una breve distinción esquemática de ambos conceptos sería:
* Sistema jurídico continental ! base
romanista. La recepción del derecho romano es clave para
su configuración. Este sistema es el nuestro de hoy día.
(Revolución liberal del siglo XIX y el ius commune).
* Sistema del common law ! es
el sistema anglosajón. Este sistema apareció en Reino Unido y en territorios
británicos como India, EEUU y Australia.
* Sistema musulmán ! se
aparta de ambos conceptos y es el derecho religioso más radical.
Resumen de la aparición de esta dicotomía
Hoy en día está ocurriendo una globalización: en la medida en que afecta a las
relaciones de justicia necesita una respuesta jurídica acertada y eficaz. La
complejidad del fenómeno y la velocidad con que se ha producido son tales que
van a suponer una absoluta reconstrucción de la propia Ciencia del Derecho,
semejante en dimensiones, aunque de contenido muy distinto, a la que se produjo
en Occidente, a finales del siglo XVIII tras sendas revoluciones norteamericana
y francesa.
Esta nueva era globalizada exige la formación de un Derecho global - distinto
del viejo Derecho de gentes romano, del ius commune medieval, del
Derechointernacional (inter nationes) moderno, de la Jurisprudentia Universalis
alemana- que, apoyado sólidamente en unos principios jurídicos comunes, logre
afrontar con éxito el gran reto jurídico del siglo XXI. Este ius novum
universale será fruto del
fomento de una cultura jurídica global, así como de la formación de buenos juristas en el
ámbito de esta nueva cultura.
El primer paso que ha de darse en esta dirección es, sin duda, la conciliación
de los dos sistemas jurídicos de mayor calado y protagonismo mundial,
considerados, tópicamente pero con escaso fundamento histórico, excluyentes. Me refiero al civil law o Derecho continental europeo y al common
law o Derecho angloamericano.
Ambos sistemas jurídicos tienen una base común firme en el Derecho romano, a pesar de que éste históricamente ha sido
identificado más con el Derecho continental que con el Derecho anglosajón. La
lectura atenta de las obras de Henry Bracton y de William Blackstone que
evidencian, sin embargo, la fuerte impronta iusromanista en el common law, que
se inicia cuando el maestro Vacario, glosador civilista, se trasladó, a
mediados del XII, a Inglaterra, donde explicó el ius Romanorum con su famoso
Liber Pauperum.
Es cierto que el Derecho romano ha dejado una mayor impronta conceptual en el
Derecho civil europeo que en el Derecho anglosajón; sin embargo, aunque parezca
paradójico, el Derecho anglosajón, en sus fuentes de producción jurídica, está
más próximo al Derecho romano que el europeo, muy particularmente desde que
éste, a partir de la Revolución francesa, optópreferentemente por la ley como
fuente casi exclusiva de creación normativa.
Como el Derecho anglosajón, el romano se ha
desarrollado en torno a la figura del
juez; el actual europeo, en cambio, evoluciona de la mano y al ritmo impuesto
por el legislador. Es aquél (utilizando la contraposición romana tan estudiada
por el maestro Álvaro d'Ors) un derecho más de
auctoritas que de potestas; el derecho legislado, en cambio, es sólo de potestas.
Ambos sistemas, están
mucho más cercanos y se aproximarán más rápidamente de lo que habitualmente se
piensa.
En muchas ocasiones, las posibles diferencias han de
reducirse a un problema de simple desconocimiento. La exigencia de nuestros
días es superar esta barrera artificial, pero históricamente era real, entre
estos dos sistemas jurídicos distintos, pero no incompatibles.
La práctica jurídica universal está confirmando a diario que un Derecho
exclusivamente de jueces desemboca inexorablemente en la arbitrariedad y un
Derecho sólo de leyes conduce irremediablemente a un positivismo jurídico
formalista, alejado y ausente de la sociedad a la que sirve.
Todo sistema jurídico de raíz romana “lato sensu” es ante
todo y sobre todo, como
el propio Derecho romano, un 'Derecho de juristas' (Juristenrecht).
Ésta y no otra, fue la seña de identidad del Derecho romano y su razón de
permanencia y continuidad científica hasta el siglo presente. Y es que, de la
misma manera que no hay arte sin artista, no puede haber
Derecho propiamente dicho, es decir, arte de lo justo, sin juristas.
Lo que Roma aportó al mundofrente a otros Derechos de
la antigüedad fue precisamente esta figura de jurista. Puede afirmarse que
tanto el Derecho continental como
el anglosajón, en cuanto a herederos del
Derecho romano son también, 'Derechos de juristas'. Ahora se trata de
que estos juristas sean verdaderamente 'juristas
globales'.
Para comprender esta
dicotomía, es necesario entender lo que es el ius commune y el common law. A
continuación se explica brevemente
• En los siglos XI y XII, se configura en una idea que se desarrolla a partir del redescubrimiento del
Digesto. Inspira a otras legislaciones y surge en el
Norte de Italia.
Las vías de entrada en los distintos territorios del ius commune
son.
- Univers: La universidad que es la vía principal. Comienza
en Bolonia y se extiende por todos los territorios de los alrededores.
En Inglaterra se extiende gracias a la universidad de Oxford y a un jurista
llamado Vacario, el cual, enseña el derecho en Bolonia e introduce el ius
commune.
- Legislae (legislación): En Francia aparece con Lo Codi, pero en España con
las tres normas de Alfonso X (Fuero Real, Espéculo y
las Partidas).
El factor que incentiva que la legislación sea más
romanizada es el rey, que sale ganando ya que ius commune amplia sus poderes.
- La unificación: está en la base del ius commune y a su vez explica
el hecho de que los sistemas continentales sean iguales. La necesidad de
unificar no nace en Inglaterra sino que se unifica conforme al patrón de otro
derecho normativo y esto da lugar al common law.
• La peculiaridad inglesa: en elsiglo V (caída del Imperio
romano), los romanos se van de Inglaterra y ésta sufre invasiones bárbaras, en
concreto de tres pueblos diferentes. Estos pueblos
traen sus costumbres, entre las que cabe destacar:
* Se rigen por Asambleas Populares.
* Tienen juicios en las Asambleas Populares.
* Tienen instituciones que surgen de la mezcla romana y bárbara.
En el siglo XI, Inglaterra sufre una reconquista por parte de
los normandos (Guillermo “el Conquistador”, jefe normando). No existe un derecho único sino múltiple.
Guillermo plantea dos opciones para unificar jurídicamente el territorio:
* Legislar mediante el uso de la fuerza.
* Ante la disparidad de las normas que regían,
decidieron crear un Tribunal Regio y resolver las controversias jurídicas para
unificar el territorio. (Esta opción fue la más útil de las
dos que planteó Guillermo).
El tribunal del
rey fue estableciendo un poder unitario porque la sentencia que dictaba,
sentaba precedente para un caso posterior, es decir, el tribunal crea normas
jurídicas y después se convierten en normas para aplicarlas en un caso
posterior.
&Una pequeña definición del common law sería:
Constituye el eje del derecho privado norteamericano, inglés, canadiense,
australiano, neocelandés e irlandés, y ha influido considerablemente en el
ordenamiento jurídico vigente en Escocia, las islas anglonormandas, Malta,
India, Chipre, Pakistán, Ceilán, Malasia y las islas Seychelles y Mauricio. Esa
falta de información y conocimiento ha gravitado negativamente en América, al
dificultar elmutuo entendimiento, multiplicar problemas técnicos, disimular las
diferencias sistemáticas y ocultar las peculiaridades de los procesos mentales
que caracterizan el razonamiento del
jurista latinoamericano y del
jurista angloamericano.
&Una breve definición del ius commune
sería
Se podría decir que el Derecho Común es el sustrato jurídico común a toda la
Europa cristiana, que se configura en la Edad Media a partir del siglo X y sobre todo en los siglos XI y
XII.
En otras palabras, el Derecho Común es un estudio que
se hace en las universidades medievales y los juristas creen que es un derecho
aplicable y útil para todos los reinos cristianos.
Al contestar esta pregunta comenta el artículo del
Código Civil español y señala qué papel juega en nuestro “sistema de fuentes”
la jurisprudencia.
Primeramente voy a citar las principales fuentes del Derecho que existen en el
common law, cosa que no puede pasar desapercibida, para poder hacer
posteriormente una comparación con las que hoy día rigen en nuestro Código
Civil
ï‚· Jurisprudencia: entendida como
sentencia.
ï‚· Consideran que existe la ley con carácter de creación o como
fuente del Derecho.
ï‚· La costumbre.
ï‚· Juristas.
Como podemos
observar, de las cuatro fuentes que existían, tres de
ellas son equivalentes a las que se integran hoy día en el artículo 1s de
nuestro Código Civil español, (la jurisprudencia, la ley y la costumbre).
Las fuentes del Derecho español y las fuentes de las diversas controversias
deberían de estar integradas en la Constitución de 1978 pero, por uncarácter
amplísimo llegó a colocarse en 1889 en el artículo 1s del Código Civil.
En cuanto al comentario del artículo 1s del Código
Civil español puedo decir que éste establece que
1.Las fuentes del ordenamiento jurídico
español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango
superior.
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente
interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.
4. Los principios generales del
derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carácter informador del
ordenamiento jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados
internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan
pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del
Estado.
En este artículo podemos observar las diferentes
fuentes formales del Derecho en España y el orden de aplicación que tienen por
preferencia.
Ahora vamos a hacer un breve resumen de las fuentes comunes del common law y
del Derecho actual:
!La ley: se entiende como una norma jurídica cualquiera, que
prevalece sobre las no escritas, como la costumbre por ejemplo.
!La costumbre: es la práctica de una conducta social que al estar
presente en la vida de los ciudadanos día a día, va adquiriendo importancia y
llegaa convertirse incluso en una norma, la cual podrá usarse como tal en
supuestos jurídicos cuando no haya ley aplicable para el caso que se esté
tratando, siempre y cuando no atente contra la moral y el orden social. Además
de todo esto, hay que alegarse ante el juez o tribunal correspondiente.
!Los principios generales son ideas que subyacen en el
ordenamiento jurídico. Sirven para fundamentar las normas y se aplican
si no hay costumbre para un caso concreto.
!La jurisprudencia es un criterio que
de manera continuada utiliza el Tribunal Supremo en sus sentencias. Consiste en
repetir un criterio determinado interpretativo en
varias sentencias que tratan de la misma cuestión. La jurisprudencia de cada
juez es la sentencia que dicta. La jurisprudencia del
Tribunal Supremo se tiene que tener en cuanta por los órganos jurisdiccionales
de rango inferior. El Código Civil afirma que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es una fuente complementaria que sirve
para ayudar a interpretar la manera en que se aplican las normas.
En cuanto al papel que juega la jurisprudencia en nuestras fuentes del Derecho,
puedo añadir que, la jurisprudencia tiene que complementar el ordenamiento
jurídico con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Además de
todo esto, pienso que la jurisprudencia del common law tenía mayor
prevalencia sobre las demás normas mientras que la jurisprudencia existente en
el Código Civil actual adquiere menor prevalencia sobre las demás normas.