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Commom law - Resumen de la aparición de esta dicotomía



ï‚· sEs sinónimo “ius comune” de “common law”?
El “ius commune” y el “common law” no son sinónimos, ya que son derechos comunes surgidos y aplicados en territorios diferentes. La única cosa que tienen en común es que la palabra de ambos significa lo mismo.
Las bases que tienen cada uno son: la del “ius commune” es romana y la del “common law” es la del rey.
Una breve distinción esquemática de ambos conceptos sería:
* Sistema jurídico continental ! base romanista. La recepción del derecho romano es clave para su configuración. Este sistema es el nuestro de hoy día. (Revolución liberal del siglo XIX y el ius commune).


* Sistema del common law ! es el sistema anglosajón. Este sistema apareció en Reino Unido y en territorios británicos como India, EEUU y Australia.
* Sistema musulmán ! se aparta de ambos conceptos y es el derecho religioso más radical.


Resumen de la aparición de esta dicotomía
Hoy en día está ocurriendo una globalización: en la medida en que afecta a las relaciones de justicia necesita una respuesta jurídica acertada y eficaz. La complejidad del fenómeno y la velocidad con que se ha producido son tales que van a suponer una absoluta reconstrucción de la propia Ciencia del Derecho, semejante en dimensiones, aunque de contenido muy distinto, a la que se produjo en Occidente, a finales del siglo XVIII tras sendas revoluciones norteamericana y francesa.
Esta nueva era globalizada exige la formación de un Derecho global - distinto del viejo Derecho de gentes romano, del ius commune medieval, del Derechointernacional (inter nationes) moderno, de la Jurisprudentia Universalis alemana- que, apoyado sólidamente en unos principios jurídicos comunes, logre afrontar con éxito el gran reto jurídico del siglo XXI. Este ius novum universale será fruto del fomento de una cultura jurídica global, así como de la formación de buenos juristas en el ámbito de esta nueva cultura.
El primer paso que ha de darse en esta dirección es, sin duda, la conciliación de los dos sistemas jurídicos de mayor calado y protagonismo mundial, considerados, tópicamente pero con escaso fundamento histórico, excluyentes. Me refiero al civil law o Derecho continental europeo y al common law o Derecho angloamericano.


Ambos sistemas jurídicos tienen una base común firme en el Derecho romano, a pesar de que éste históricamente ha sido identificado más con el Derecho continental que con el Derecho anglosajón. La lectura atenta de las obras de Henry Bracton y de William Blackstone que evidencian, sin embargo, la fuerte impronta iusromanista en el common law, que se inicia cuando el maestro Vacario, glosador civilista, se trasladó, a mediados del XII, a Inglaterra, donde explicó el ius Romanorum con su famoso Liber Pauperum.
Es cierto que el Derecho romano ha dejado una mayor impronta conceptual en el Derecho civil europeo que en el Derecho anglosajón; sin embargo, aunque parezca paradójico, el Derecho anglosajón, en sus fuentes de producción jurídica, está más próximo al Derecho romano que el europeo, muy particularmente desde que éste, a partir de la Revolución francesa, optópreferentemente por la ley como fuente casi exclusiva de creación normativa.
Como el Derecho anglosajón, el romano se ha desarrollado en torno a la figura del juez; el actual europeo, en cambio, evoluciona de la mano y al ritmo impuesto por el legislador. Es aquél (utilizando la contraposición romana tan estudiada por el maestro Álvaro d'Ors) un derecho más de auctoritas que de potestas; el derecho legislado, en cambio, es sólo de potestas.

Ambos sistemas, están mucho más cercanos y se aproximarán más rápidamente de lo que habitualmente se piensa.
En muchas ocasiones, las posibles diferencias han de reducirse a un problema de simple desconocimiento. La exigencia de nuestros días es superar esta barrera artificial, pero históricamente era real, entre estos dos sistemas jurídicos distintos, pero no incompatibles.
La práctica jurídica universal está confirmando a diario que un Derecho exclusivamente de jueces desemboca inexorablemente en la arbitrariedad y un Derecho sólo de leyes conduce irremediablemente a un positivismo jurídico formalista, alejado y ausente de la sociedad a la que sirve.
Todo sistema jurídico de raíz romana “lato sensu” es ante todo y sobre todo, como el propio Derecho romano, un 'Derecho de juristas' (Juristenrecht). Ésta y no otra, fue la seña de identidad del Derecho romano y su razón de permanencia y continuidad científica hasta el siglo presente. Y es que, de la misma manera que no hay arte sin artista, no puede haber Derecho propiamente dicho, es decir, arte de lo justo, sin juristas.
Lo que Roma aportó al mundofrente a otros Derechos de la antigüedad fue precisamente esta figura de jurista. Puede afirmarse que tanto el Derecho continental como el anglosajón, en cuanto a herederos del Derecho romano son también, 'Derechos de juristas'. Ahora se trata de que estos juristas sean verdaderamente 'juristas globales'.

Para comprender esta dicotomía, es necesario entender lo que es el ius commune y el common law. A continuación se explica brevemente
• En los siglos XI y XII, se configura en una idea que se desarrolla a partir del redescubrimiento del Digesto. Inspira a otras legislaciones y surge en el Norte de Italia.
Las vías de entrada en los distintos territorios del ius commune son.
- Univers: La universidad que es la vía principal. Comienza en Bolonia y se extiende por todos los territorios de los alrededores. En Inglaterra se extiende gracias a la universidad de Oxford y a un jurista llamado Vacario, el cual, enseña el derecho en Bolonia e introduce el ius commune.
- Legislae (legislación): En Francia aparece con Lo Codi, pero en España con las tres normas de Alfonso X (Fuero Real, Espéculo y las Partidas).

El factor que incentiva que la legislación sea más romanizada es el rey, que sale ganando ya que ius commune amplia sus poderes.
- La unificación: está en la base del ius commune y a su vez explica el hecho de que los sistemas continentales sean iguales. La necesidad de unificar no nace en Inglaterra sino que se unifica conforme al patrón de otro derecho normativo y esto da lugar al common law.
• La peculiaridad inglesa: en elsiglo V (caída del Imperio romano), los romanos se van de Inglaterra y ésta sufre invasiones bárbaras, en concreto de tres pueblos diferentes. Estos pueblos traen sus costumbres, entre las que cabe destacar:
* Se rigen por Asambleas Populares.
* Tienen juicios en las Asambleas Populares.
* Tienen instituciones que surgen de la mezcla romana y bárbara.
En el siglo XI, Inglaterra sufre una reconquista por parte de los normandos (Guillermo “el Conquistador”, jefe normando). No existe un derecho único sino múltiple.
Guillermo plantea dos opciones para unificar jurídicamente el territorio:
* Legislar mediante el uso de la fuerza.
* Ante la disparidad de las normas que regían, decidieron crear un Tribunal Regio y resolver las controversias jurídicas para unificar el territorio. (Esta opción fue la más útil de las dos que planteó Guillermo).
El tribunal del rey fue estableciendo un poder unitario porque la sentencia que dictaba, sentaba precedente para un caso posterior, es decir, el tribunal crea normas jurídicas y después se convierten en normas para aplicarlas en un caso posterior.
&Una pequeña definición del common law sería:
Constituye el eje del derecho privado norteamericano, inglés, canadiense, australiano, neocelandés e irlandés, y ha influido considerablemente en el ordenamiento jurídico vigente en Escocia, las islas anglonormandas, Malta, India, Chipre, Pakistán, Ceilán, Malasia y las islas Seychelles y Mauricio. Esa falta de información y conocimiento ha gravitado negativamente en América, al dificultar elmutuo entendimiento, multiplicar problemas técnicos, disimular las diferencias sistemáticas y ocultar las peculiaridades de los procesos mentales que caracterizan el razonamiento del jurista latinoamericano y del jurista angloamericano.
&Una breve definición del ius commune sería
Se podría decir que el Derecho Común es el sustrato jurídico común a toda la Europa cristiana, que se configura en la Edad Media a partir del siglo X y sobre todo en los siglos XI y XII.
En otras palabras, el Derecho Común es un estudio que se hace en las universidades medievales y los juristas creen que es un derecho aplicable y útil para todos los reinos cristianos.
Al contestar esta pregunta comenta el artículo del Código Civil español y señala qué papel juega en nuestro “sistema de fuentes” la jurisprudencia.
Primeramente voy a citar las principales fuentes del Derecho que existen en el common law, cosa que no puede pasar desapercibida, para poder hacer posteriormente una comparación con las que hoy día rigen en nuestro Código Civil
ï‚· Jurisprudencia: entendida como sentencia.
ï‚· Consideran que existe la ley con carácter de creación o como fuente del Derecho.
ï‚· La costumbre.
ï‚· Juristas.
Como podemos observar, de las cuatro fuentes que existían, tres de ellas son equivalentes a las que se integran hoy día en el artículo 1s de nuestro Código Civil español, (la jurisprudencia, la ley y la costumbre).
Las fuentes del Derecho español y las fuentes de las diversas controversias deberían de estar integradas en la Constitución de 1978 pero, por uncarácter amplísimo llegó a colocarse en 1889 en el artículo 1s del Código Civil.
En cuanto al comentario del artículo 1s del Código Civil español puedo decir que éste establece que
1.Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. 
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. 
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. 
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre. 
4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. 
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado. 
En este artículo podemos observar las diferentes fuentes formales del Derecho en España y el orden de aplicación que tienen por preferencia.
Ahora vamos a hacer un breve resumen de las fuentes comunes del common law y del Derecho actual:
!La ley: se entiende como una norma jurídica cualquiera, que prevalece sobre las no escritas, como la costumbre por ejemplo.
!La costumbre: es la práctica de una conducta social que al estar presente en la vida de los ciudadanos día a día, va adquiriendo importancia y llegaa convertirse incluso en una norma, la cual podrá usarse como tal en supuestos jurídicos cuando no haya ley aplicable para el caso que se esté tratando, siempre y cuando no atente contra la moral y el orden social. Además de todo esto, hay que alegarse ante el juez o tribunal correspondiente.
!Los principios generales son ideas que subyacen en el ordenamiento jurídico.
Sirven para fundamentar las normas y se aplican si no hay costumbre para un caso concreto.
!
La jurisprudencia es un criterio que de manera continuada utiliza el Tribunal Supremo en sus sentencias. Consiste en repetir un criterio determinado interpretativo en varias sentencias que tratan de la misma cuestión. La jurisprudencia de cada juez es la sentencia que dicta. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se tiene que tener en cuanta por los órganos jurisdiccionales de rango inferior. El Código Civil afirma que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es una fuente complementaria que sirve para ayudar a interpretar la manera en que se aplican las normas.
En cuanto al papel que juega la jurisprudencia en nuestras fuentes del Derecho, puedo añadir que, la jurisprudencia tiene que complementar el ordenamiento jurídico con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Además de todo esto, pienso que la jurisprudencia del common law tenía mayor prevalencia sobre las demás normas mientras que la jurisprudencia existente en el Código Civil actual adquiere menor prevalencia sobre las demás normas.


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