sCÓMO SE MANIFIESTA EL
DERECHO?
LA NORMA JURÍDICA
ï‚· Concepto, expresión y contenido
El Derecho en una orden, un mandato por el que se insta a alguien a que realice
una determinada conducta o se abstenga de ella.Pues bien, la norma jurídica es
la expresión del mandato del Derecho, la forma o vehículo a través del cual
llega al obligado la voluntad del que la envía. Pero en el modo ordinario, como
nos comunicamos es con la palabra, por lo que la norma jurídica habrá de
expresarse necesariamente con palabras o con oraciones gramaticales o
proposiciones, en este caso recibe el nombre de proposiciones normativas. Habrá
pues que distinguir entre la norma, el mandato, y la
proposición normativa, la expresión verbal de ese mandato. Si bien en la
práctica se puede prescindir de tal distinción.
La norma
ha de tener un contenido, es decir, un
mandato, que puede consistir en que se haga algo o que se deje de hacer ese
algo, dando lugar a las normas preceptivas y a las normas prohibitivas.
La necesidad del
contenido normativo tiene una excepción en las llamadas normas de organización,
que son aquellas que no mandan ni prohiben nada,
limitándose a concretar ciertos datos de hecho, cuya determinación resulta
necesaria para perfilar las circunstancias y características del grupo social. Ejemplo a. 5 de la C.E.
Madrid capital del Estado. El resto de normas se denominan normas de conductas, porque imponen un
determinado comportamiento.
ï‚· La estructura de la norma.
sCómo es una norma? sQué estructura tiene Para responder a esto el
jurista Kelsen ofreció una formula que pese a que es susceptible de críticas,
no es aplicable a las normas de organización, resulta
aceptable
SI ES H, DEBE SER C
Siendo H un determinado hecho y C la consecuenciaatribuida por la norma a la
efectiva producción de ese hecho.
Por ejemplo, art. 46 C.C. “No pueden
contraer matrimonio los que ya estén ligados por vínculo matrimonial”. Si una persona ya está casada se produce la consecuencia C, que no puede
contraer matrimonio. En la formula no se dice que dado el hecho
previsto, se produce necesariamente la consecuencia, no se dice es C, sino debe
ser C. Puede ocurrir que alguien ya casado oculte este hecho y contraiga un
segundo matrimonio. Dicho de otro modo la norma
atribuye consecuencia a los hechos, pero como
los hombre poseen una voluntad libre, puede que actúen de forma que no se
produzca aquella consecuencia. Esto no ocurre en las leyes
naturales, donde lo que se enuncia se cumple inexorablemente. Por ello
las leyes se enuncian con el verbo deber ser.
Resulta que será posible que la voluntad humana impida la producción de la
consecuencia C aunque se dé el hecho C. Esto significaría que la norma quedaría
incumplida. Y como
esto daría al traste con la posibilidad de una vida social, hay que impedirlo
de algún modo, que es lo que hace la norma jurídica, que prevé una situación
para el caso que resulte incumplida.
SI ES H, DEBE SER C
SI NO ES C, DEBE SER S
Los casados (H) no pueden contraer matrimonio (C) conforme al art. 46 del
C.C, pero si lo contrajera ese matrimonio es nulo conforme establece el art. 73
del C.C
La palabra norma es la que más propiamente designa el mandato jurídico, pero no
es la única utilizable, también se emplea con frecuencia el término ley,
parahacer referencia de modo genérico a cualquier disposición. El uso de ley como
sinónimo de norma tiene el inconveniente de que a veces puede resultar
equívoco, pues estrictamente hablando, por ley se entiende un tipo especial de
norma y no cualquier norma.
ï‚· La jerarquía de las normas
Si bien las normas son expresión del
mandato jurídico, no todas tienen el mismo valor normativo o rango, dando lugar
a lo que se llama la jerarquía de las normas. La consecuencia inmediata es la
supeditación de las inferiores respecto de las que están por encima, de manera
que una norma inferior nunca puede establecer nada que
contradiga a lo ordenado en otra superior, art. 1 C.C.
“carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”.
A la cabeza de la escala jerárquica está la Ley, que es la norma
de mayor rango y a la que están sometidas todas las demás (en el sistema
español), se caracteriza porque su elaboración corresponde a las Cámaras
Legislativas. En nuestro ordenamiento existen dos clases de Leyes; las
Orgánicas y las Ordinarias, las primeras requieren mayoría absoluta y la
segunda mayoría simple, para aprobarse, modificarse
Después viene el desarrollo reglamentario de la Ley, que son
los Decretos que constituyen el segundo escalón en la jerarquía normativa
correspondiendo su elaboración al Consejo de Ministros, en caso de urgencia,
art. 86 C.E. Un caso específico es el Decreto
Ley, que tiene rango de Ley pero es dictada por el C. de Ministros pero que ha
de pasar lo más rápido posible al Congresopara que sea convalidada o no.
En el tercer escalón tenemos las Ordenes, que son emanadas
por los distintos ministerios.
El esquema se complica cuando como
en el caso de España, tenemos las CC.AA, con sus propios parlamentos y órganos
de administración con capacidad legislativa, con los límites establecidos en la
C.E.. La prevalencia o no de las normas
de las comunidades sobre las estatales se determina por los preceptos
constitucionales y por los Estatutos de cada comunidad.
En esta escala normativa se echa de menos la C.E., que en sí es una norma
jurídica, la de más alto rango, de modo que toda norma sea del rango que sea,
ha de estar conforme a los preceptos y principios de la C.E. Nace así el
concepto de inconstitucionalidad, cuando esta es apreciada por el T.C. la norma
en cuestión queda invalidada.
ï‚· El desarrollo temporal de la norma jurídica
ï‚· El nacimiento de la norma jurídica.
Hay un tipo de Derecho, el consuetudinario, que es
generado por la sociedad de modo informal, espontaneo, a través de conductas
hasta constituir costumbre a las que el propio pueblo les atribuye fuerza de
obligar, por lo tanto resultaría imposible señalar el momento del nacimiento de estas normas.
De todas las demás normas si que es posible datar su
nacimiento, que se produce en fecha perfectamente determinada mediante la
promulgación. En nuestro sistema jurídico, el precepto clave para determinar el
nacimiento de la norma es el art. 20 del C.C. “las leyes
entrarán en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, si en ellas nose
dispone otra cosa”.
No basta que la norma haya aparecido publicada en el BOE, sino que para
considerarla en vigor, es decir, nacida, hay que esperar un lapso temporal
conocido como vacatio legis, vacaciones de la ley. Cuando sea aconsejable por
alguna causa puede acortarse e incluso suprimirse este
tiempo, coincidiendo entonces la publicación con la entrada en vigor.
El objeto de esta vacatio legis viene debido a tiempos pasados, donde la
precariedad de las comunicaciones hacia que le texto fuese divulgado con
lentitud, llegando en diferentes días a diferentes sitios, con lo que estaría
vigente en unos lugares y en otros no. Hoy no es realmente la causa, pero la
vacatio legis existe porque se estima que el ciudadano debe contar con un tiempo prudencial para ajustar sus asuntos e intereses a
la nueva norma, por elementales motivaciones de seguridad jurídica.
El articulo también habla de completa publicación, el plazo se cuenta a partir del
último día de publicación, es el caso de normas que dada su extensión aparecen
en varios BOE.
sCuál es el proceso que desemboca en la publicación de la norma El caso más complejo es del de las Leyes.
El proceso comienza con la preparación de un
anteproyecto por el Ministerio correspondiente. Este documento se examina por
la Comisión de Subsecretarios y hechas en su caso las modificaciones, pasa al
C. de Ministros que delibera sobre él y si lo acepta lo envía a Cortes como
Proyecto-Ley, en la Cámara es examinado por la comisión correspondiente, donde
puede modificarse a travésde las enmiendas presentadas, y una vez aprobado por
el Pleno, pasa a su debate y votación. Una vez aprobada pasa
al Senado donde se vuelve a repetir lo de la comisión y pleno. La
iniciativa corresponde al Gobierno, pero también puede ejercerla el Parlamento,
cuando un grupo parlamentario elabora una Proposición de Ley que sigue el mismo
camino para los proyectos de ley.
Los decretos son mas simples, pasando únicamente por la
Comisión de Subsecretarios, aunque no siempre, y por el Consejo de Ministros
que es el que los aprueba. Por último las ordenes son productos tan solo
de la decisión del Ministro correspondiente.
b. La vida de la norma jurídica.
Una vez nacida la norma comienza su existencia, su vigencia, a partir de ese momento
puede ser invocada por los ciudadanos, teniendo los Tribunales la obligación de
aplicarla, los efectos de la norma durante su vigencia se produce de modo
inexorable y de manera objetiva, con independencia si los sujetos están
enterados o no del contenido de la norma. Esto es lo que
expresa el “principio de presunción de conocimiento” según el cual “la
ignorancia de las leyes no eximen de su cumplimiento” art. 6.1 C.C
Otro principio básico es el “principio de irretroactividad” recogido en el art.
2.3 del C.C. “ las leyes no tendrán efecto retroactivo sino dispusiesen
lo contrario” Pueden existir casos en que la norma tenga efecto retroactivo,
por ejemplo si en virtud de una norma una determinada conducta deja de ser
delito, una conducta antes castigada y ahora no, es lógico que ahora
sesuspendan las penas que fueron impuestas anteriormente.
De modo general puede afirmarse que las normas son
territoriales, obligan dentro del
territorio en el que son dictadas. Pero hay algunas normas
de carácter personal que rigen los actos de las personas allí donde estén. Si un español quiere hacer testamento habrá de otorgarlo
conforme a las leyes españolas, aunque se halle
en el extranjero. La coexistencia de normas personales
y territoriales ocasiona en la práctica tal cúmulo de problemas, que la
solución de los mismos ha dado lugar a la aparición del Derecho Internacional Privado.
Todo lo expuesto se refiere a la llamada vigencia técnica,
otra cosa distinta es la vigencia social. Puede suceder que una norma sea notoriamente injusta, la norma se aplicará porque
tiene vigencia técnica, pero carecerá de vigencia social, será objeto de
continua crítica y repudio, lo cual puede obligar al legislador a modificarla.
ï‚· La muerte de la norma jurídica.
Las normas están sujetas al implacable proceso de
envejecimiento. Cuando esto ocurre la norma acaba
siendo anacrónica, no se adecua a la realidad social evolucionada, ya no existe
la realidad social para la que fue creada y las circunstancias existentes en
ese momento. Un ejemplo lo tenemos en el art. 1800 del C. C. donde no prohibe los
juegos que contribuyen al ejercicio y desarrollo del cuerpo, pelota, carreras a pie, a
caballo, de carros. Pero por muy ostensible que sea un
anacronismo, la norma seguirá vigente mientras no sea derogada.
La derogación solo puedeproducirse mediante una norma
nueva que derogue a la anterior, estableciendo una nueva regulación que
sustituya a la que deja sin vigor. Pero a veces se produce una derogación pura
y simple, limitándose a dejar sin efecto la norma,
procedimiento poco aconsejable porque puede dar lugar a vacíos normativos o
lagunas legales.
Y si se regula un sistema sin derogar el anterior, se
produce una derogación tácita, quedando sin efecto en todo lo que no sea
compatible con el contenido de la nueva norma.
La derogación ha de contemplarse teniendo en cuenta la jerarquía normativa, una
norma sólo puede ser derogada por otra de igual o
superior rango.
ï‚· El lenguaje de la norma jurídica.
El mensaje que en una norma se contiene es un mandato,
pero si este está mal expresado no llegará con fidelidad al obligado por la
norma. Provocando que incluso se llegue a no cumplirla por
simple desconocimiento, con la consecuencia de la presunción de conocimiento.
La mayor garantía para el obligado es, por tanto, la claridad de la norma jurídica. Esta deber estar redactada de tal forma que cualquier ciudadano de mediana cultura sepa,
al leerla, lo que en ella se prescribe. En el BOE se leen textos tan mal
escritos, con agresiones van graves a la sintaxis, que incluso expertos en
Derecho tienen dificultadas para entenderlos del todo.
En Parlamentos anteriores existió una comisión de estilo, que tenía como
misión revisar la redacción de los textos legales y corregir los errores
sintácticos. Actualmente no existe tal comisión.
Puesto que lo quecontiene la norma es un mandato, lo
natural sería que en el texto se empleasen términos conminatorios y se
utilizase el modo imperativo. Así ocurría en los antiguos textos legales que
empleaba términos como
ordeno y mando. Hoy se han abandonado expresiones de
ese tipo, que daban a las normas un aspecto de tremenda dureza, y se ha
sustituido aquel modo verbal por el presente y el futuro, sin que esa
dulcificación formal reste efectividad a la norma.
El deseo de suavizar el aspecto conminatorio de los preceptos se manifiesta
también en cierto tono didáctico que se dan a las normas
mediante la exposición de motivos, explicando las razones que han llevado al
legislador a dictar la norma. Esta aparece siempre en las
Leyes, casi siempre en los Decretos y a veces en las Ordenes Ministeriales.
ï‚· Clases de normas jurídicas.
Por la finalidad a la que se dirigen se distinguen entre normas
de conductas y normas de organización.
El objetivo inmediato de las de conducta es regular el comportamiento del
individuo o las actividades de los grupos, mientras que las de organización
poseen un carácter instrumental, mirando a la estructura y funcionamiento de
órganos o la regulación de procesos técnicos, a fin de asegurar una convivencia
jurídica ordenada.
Por el grado de imperatividad con que la norma se
manifiesta hay normas taxativas y normas dispositivas. Taxativas son aquellas
en los que los obligados tienen necesariamente que actuar conforme a lo
establecido en ellas, sin que la voluntad pueda
decidir otra cosa que no sea su estrictocumplimiento. Art. 1875
C.c. “es indispensable para que la hipoteca queda validada que el documento en
el que se constituye quede registrado en el Registro de la Propiedad. Esto es taxativo puesto que los interesados no tienen otro camino
que el señalado. Normas dispositivas en cambio son las que ofrecen una
determinada regulación para una situación, pero que sólo se aplicará si las
partes implicadas no han decidido darse otra
regulación distinta. Un caso típico es el de la Sociedad de Gananciales que
únicamente se aplicará en el caso de que los cónyuges no hayan estipulado otro
régimen distinto, conforme establece el art.1316 del C.C
Atendiendo al modo de vincular la voluntad de los obligados se distinguen las
normas preceptivas, las prohibitivas y las permisivas. Son preceptivas aquellas
que imponen una cierta conducta y prohibitivas las que vedan o impiden un comportamiento determinado, téngase en cuenta que pocas
veces las normas prohibitivas están redactadas en forma de prohibición, siendo
lo corriente que señale una sanción para una cierta conducta.
La voluntad de los sujetos se halla mucho más constreñidas en las normas
preceptivas que en las prohibitivas, pues cuando me encuentro con una
prohibición, se que no debo realizar la conducta indicada, pero ante mí se
abren muchas posibilidades ya que podré hacer cualquier cosa que no sea la
expresamente prohibida, no puedo hacer A, pero si B, C..
, mientras que la norma preceptiva me señala un único camino a seguir, sin que
mi voluntad pueda determinarse en otradirección que no sea la establecida,
tengo que hacer A y sólo A
En cuanto a las normas permisivas, ni mandan
ni prohiben, se limitan a autorizar determinado comportamiento. Algún sector de
la doctrina niega la existencia de normas de este
tipo, ya que existe un principio en virtud del cual es lícito todo aquello que no esté
expresamente prohibido.
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
ï‚· Concepto
Las normas jurídicas suelen estudiarse como entidades que tienen
sus propias estructuras, que no constituyen elementos aislados, sino que al
contrario su eficacia opera dentro de un conjunto en el que se encuentran
integradas; el ordenamiento jurídico.
Esta expresión tiene tres acepciones: la territorialidad conforme a la cual un ordenamiento jurídico es un conjunto de normas que está
vigente en un determinado territorio. La histórica o conjunto de normas vigentes en el pasado en una concreta organización, y
la sectorial, conjunto de normas que regulan un cierto tipo de relaciones.
ï‚· El ordenamiento jurídico como sistema.
El ordenamiento jurídico es un sistema, un todo cuyas
partes, las normas, están relacionadas entre sí de un modo armónico y
respondiendo a una determinada lógica interna.
Que sea un sistema no quiere decir que su construcción
se produzca al modo de cómo se construyen los sistemas científicos. En éste cada nueva verdad es obtenida por deducción de las
anteriores. En el ordenamiento jurídico, la
incorporación de nuevos elementos al sistema no se produce deduciéndolos de los
anteriores, sino que desde fuera delsistema, a través de la actividad
legislativa. Esta circunstancia deber tenerse muy en cuenta por el
legislador en el momento de la creación de las nuevas normas.
ï‚· La coherencia del
ordenamiento jurídico.
En teoría la coherencia debería ser absoluta, pero en la práctica es posible
que no se alcance tal ideal, son tan abundantes las
normas y proceden de tan diferentes fuentes legislativas, que es posible
encontrar normas contradictorias, dando lugar a antinomia entre ellas, creando
el problema de cual será aplicable, problema que especialmente afecta a los
jueces. Para resolver los casos en los que se rompe la coherencia del
ordenamiento existen tres principios muy antiguos y que está recogidos en el
ordenamiento.
ï‚· Principio de temporalidad, conforme el cual cuando la antinomia se produce
entre dos normas promulgadas en diferentes momentos,
la posterior prevalece sobre la más antigua. El criterio es razonable, ya que
lo que parece evidente en este caso es que el
legislador ha decidido regular la materia de modo distinto a como lo hizo anteriormente.
ï‚· Principio de jerarquía, que da preferencia a la norma
de rango superior sobre la inferior.
ï‚· Principio de especialidad, que determina que habiendo dos normas, una que regula una determinada materia conteniendo
normativas especiales, y otra lo hace de modo general, prevalece la primera
sobre la segunda, dado que la norma especial lo que hace en realidad es
matizar, puntualizar algunos casos respecto de la norma general.
La existencia de estos criterios puede noresolver el problema cuando la
antinomia se produce por motivos diferentes, sQué hacer cuando la antinomia se
da entre una norma de rango superior y una inferior,
siendo la inferior mas moderna que la superior? sSe aplica el principio de
jerarquía o de temporalidad
En estos casos lo que aparece no es una antinomia entre dos normas,
sino antinomia entre dos principios aplicables para resolver aquella. En tales supuestos no es posible ofrecer reglas generales de
solución, que los jueces tendrán que buscar aplicando uno u otro principio,
según cada caso singular y las circunstancias que en él se den.
ï‚· La plenitud del
ordenamiento jurídico.
Cuando en 1804 se publicó el Código Napoleon suscitó tal entusiasmo que se
llegó a pensar que su perfección era total, hasta el punto de considerar que en
el articulado del mismo se hallaba la solución a cualquier cuestión jurídica
que pudiera plantearse, naciendo así el dogma de la plenitud del ordenamiento
jurídico. Pero se estaba lejos de la realidad, pues por muy minucioso que sea
un ordenamiento jurídico, por muy previsores que hayan sido los legisladores,
la extraordinaria variabilidad de la vida práctica, hará que inexorablemente se
planteen situaciones no previstas en la norma jurídica, dando lugar a las
llamadas lagunas del derecho.
Pese a ello, sigue en vigor el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico,
pero no en el sentido de suponer que en él se encuentran resueltos todos los
casos de la vida práctica, sino en el de que, dado por sentado que existen
lagunas, elpropio ordenamiento ofrece procedimientos para solucionarlas, de
manera que el Juez tiene que pronunciar un fallo sobre cualquier cuestión que
le sea sometida, basándose en el norma pertinente si la hay, o llenando la
laguna cuando esta se presente.
Esta obligación impuesta a los jueces tiene su razón de ser, pues sería
gravemente atentatorio a la seguridad jurídica la posibilidad que quedasen sin
resolver cuestiones litigiosas o situaciones polémicas por inexistencia de
norma aplicable a las mismas.
Nuestro C.C. establece en su art. 1.7 “los jueces y
tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de
que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes
establecidos, la ley, la costumbre, los principios inspiradores del Derecho,
siendo esta exigencia tan seria que su incumplimiento haría que se incurriese
en el delito de prevaricación previsto en el art. 357 del C.P.