Praxis abolicionista y utopía garantista

Lamentablemente, las cuatro perspectivas abolicionistas hasta ahora ilustradas son sólo en parte utopías. Su formulación hipotética no es en absoluto un ejercicio intelectual propuesto como argumento a contrario a fin de satisfacer la obligación de la justificación del derecho penal. Esos cuatro sistemas, no obstante que alternativos, conviven siempre en alguna medidacon el derecho penal; lo hacen, en la medida, precisamente en la cual resulta insatisfecho y violado el conjunto de las garantías que definen y justifican la forma mínima de tutela de los derechos fundamentales, en la que decae el Estado de derecho cuando se convierte en Estado extra-legal o de policía. Abolicionismo y justificacionismo apriorísticos llegan a ser paradójica y equívocamente convergentes en razón de las hipotecas ideológicas que gravan a ambos. En tema de abolición de la pena y del derecho penal la realidad parece haber superado la utopía. Si observamos el funcionamiento efectivo del derecho penal italiano -y un no muy diferente discurso podría hacerse respecto de la mayor parte de los ordenamientos penales contemporáneos- es más bien la abolición de la pena y la justificación en su lugar de instrumentos de control extrapenales, los que representan el inquietante fenómeno que debemos denunciar y en lo posible contrastar.

La pena en sentido propio -esto es, como sanción legal post delictum y post Judicium- es siempre más, en Italia, una técnica punitiva obsoleta, en gran parte privada de técnicas más veloces e informales de control judicial y policial. Tres cuartos de nuestra población carcelaria, como es sabido, se encuentran detenidos a la espera de juicio. La prisión preventiva, y por otro lado el proceso, como instrumento espectacular de estigmatización pública, antes todavía que la condena, han ocupado ya el lugar de la pena como sanciones del delito o, más precisamente, de la sospecha de delito. De tal modo, la cárcel ha vuelto a ser, almenos prevalentemente, mucho más un lugar de tránsito y de custodia cautelar -como lo era en la edad premoderna- que no un lugar de pena.
Por otra parte -junto al subsistema penal ordinario y a su desordenado conjunto de garantías-, una ininterrumpida tradición policíaca que arranca en la Italia postunitaria, desarrollada por el fascismo y luego por la reciente legislación de emergencia, ha erigido progresivamente un subsistema punitivo especial, de carácter no penal pero substancialmente administrativo. Aludo aquí al amplio abanico de las sanciones extra-, ante- o ultra-delictum y extra-ante- o ultra-judicium representado por las medidas de seguridad, por las medidas de prevención y de orden público y, sobre todo, por las medidas cautelares de policía mediante las cuales se confían a órganos policiales unas funciones instructorias y unos poderes de limitación de la libertad personal. Contamos así con dos subsistemas penales y procesales, paralelos y autónomos, aunque se interfieren de forma diversa entre sí; el primero, en principio, aparece sometido -aunque siempre menos, de hecho- a las clásicas garantías del Estado de derecho, tales como la estrecha legalidad y la taxatividad de las hipótesis criminales, la inmediación de las penas con los delitos, la responsabilidad personal, el juicio contradictorio, la presunción de inocencia, la carga acusatoria de la prueba, la calidad de tercero del juez y su independencia bajo la ley. El segundo de esos subsistemas aparece explícitamente substraído a tales garantías e informado por meras razones de seguridadpública, aunque incide, de la misma manera que el primero, sobre la libertad de las personas 33]
E) Es un contrato bilateral, principal y oneroso, desde luego que hay obligaciones recíprocas de las partes, subsiste por sí solo y se estipulan provechos y gravámenes para ambas partes.
- ELEMENTOS
A) ELEMENTOS PERSONALES: Quienes intervienen en el contrato estimatorio son:
a) El consignante (tradens), que es el que entrega una o varias cosas muebles para que, transcurrido un plazo, se le restituyan o bien se le de a cambio su precio estimado.
b) El consignatario (accipiens), que recibe las cosas para procurar su venta dentro de un plazo y se obliga a devolver las no vendidas y el precio estimado de las que venda.
B) ELEMENTOS REALES:
a) Las cosasque el consignante entrega al consignatario. Estas pueden ser una o varias, necesariamente deben ser determinadas y muebles. Determinadas ya que es la única forma de estimar el precio de las mismas; y muebles por mandato expreso de la ley (Artículo 713). Además, las cosas recibidas y no vendidas son las que el consignatario debe devolver al cumplirse el plazo.
b) El precio, para cuya fijación consignante y consignatario hacen una estimación, lo que significa fijar el precio unitario de las cosas. El que recibe tiene relativa libertad de vender a precio mayor y 'está obligado a pagar tantas veces el precio unitario cuantas sean las unidades que no devuelve en naturaleza'.
EFECTOS:
A) Obligaciones del consignante: Entregar las cosas objeto del contrato, sobre las cuales pierde su derecho de disposición, en tanto no le sean restituidas (Artículo 713). Consecuencia de dicha obligación, el consignante confiere al consignatario la disponibilidad de las cosas objeto del contrato, privándose él temporalmente del poder de disponer; se ha dicho por eso que se trata de un caso de propiedad sin poder de disposición (Messineo).
B) Obligaciones del consignatario: Pagar el precio estimado de las cosas que recibe o a restituirlas dentro de un cierto plazo. El precio es de ordinario inferior al que puede percibir el consignatario, ya que el consignante puede no tener interés en éste segundo precio, pero puede suceder que el precio de venta al público esté fijado por el consignante, en cuyo caso el consignatario está obligado a vender las cosasen dicho precio.
La obligación de pagar el precio estimado persiste en el caso de que sea imposible la restitución de las cosas, aún por causas que no le sean imputables al consignatario.
Es importante señalar que la enajenación a terceros no constituye elemento del contrato estimatorio y que de consiguiente el consignatario puede adquirir para sí las cosas recibidas. Ahora bien, puede disponer válidamente de las cosas y éstas no podrán ser embargadas por sus acreedores, mientras no haya pagado el precio, pero una vez se ha pagado, las cosas pasan a formar parte de su patrimonio y por lo mismo puede ser embargadas.
También es el caso señalar que el consignatario está obligado a asumir los riesgos de las cosas que recibe, ya que, como dijimos, su obligación de pagar el precio subsiste en todo caso (Artículo 713).
En resumen podemos decir que el contrato estimatorio tiene el siguiente régimen jurídico
a) Recae sobre bienes muebles;
b) La entrega de la cosa, no transmite la propiedad, sino la disposición;
c) Obliga a la restitución en caso de no disponer de la cosa;
d) Los riesgos de la cosa los asume el que la recibió y dispone sobre ella; y
e) En caso se haya dispuesto de la cosa hay obligación de entregar su valor.
EXTINCION:
El contrato estimatorio se extingue al cumplirse el plazo pactado para la disponibilidad sobre las cosas, al pagar el consignatario el precio estimado de las mismas o al restituirlas.