FACTORES
QUE INFLUYEN SOBRE LA DETERMINACION DE LAS FUEUNTES
1 MORAL Y DERECHO
Son dos tipos de Regulación o Normación, que se dirigen a la conducta humana, como
tal. Sin embargo, mientras la moral viene configurada por el conjunto de
valores éticos que reflejan las creencias de una sociedad determinada en un momento histórico determinado, el derecho que también
pretende inspirarse en dichos valores se diferencia de la moral por su carácter
coercitivo. Este carácter coercitivo toma su fundamento en el protagonismo del estado, puesto que no hay
que olvidar que éste ostenta el monopolio legal del uso de la fuerza.
En la esfera moral también existe la coacción, pero ésta se ejerce por
mecanismos distintos a los del derecho, debido a que el
concepto de moral no concierne al orden jurídico, sino al fuero de la
conciencia.
Como dice el jurista Luis Recasens Siche, profesor de derecho en la universidad
nacional de México, la norma moral enjuicia la conducta humana a la luz de unos
valores hacia los cuales debe orientarse la existencia del hombre; en cambio,
la norma jurídica, enjuicia y regula el comportamiento humano desde el punto
de vista delas repercusiones de éste sobre otras personas, es decir, con la
finalidad de conseguir una convivencia y bienestar social.
Los sistemas morales analizan la bondad o maldad de un
comportamiento en cuanto a la significación que éste tiene para la vida del individuo. Por el
contrario, el derecho enjuicia la conducta a partir del valor relativo que ésta tenga para otro u
otros sujetos, o para la sociedad, y no desde el punto de vista del individuo.
No obstante, la diferencia entre derecho y moral no supone dividir el campo de
la conducta humana en dos sectores, uno de los cuales se entregue a la moral y
el otro se adjudique al derecho. Todo lo contrario, el comportamiento humano
es, a la vez, objeto de consideración por la moral y por el derecho, pero
atendiendo a diferentes aspectos del mismo.
Así, por ejemplo, en algunas situaciones, la moral prescribe una conducta
determinada, mientras que el derecho se limita a prohibir los actos
perjudiciales para otra persona, garantizando como jurídicamente lícitos todos
los demás comportamientos, entre los cuales pueden figurar algunos que sean
moralmente reprobables.
En estos casos, es bueno recordar lo que decían los antiguos,
que no todo lo que es jurídicamente lícito es moralmente bueno.
2. LOS USOS SOCIALES
La mayoría de nuestros actos están sujetos a lo que se denomina uso social.
Los usos sociales pueden llegar a transformarse en normas
jurídicas, cuando al elemento material de repetición se une la opimo juris
(convencimiento de que ellos obligan jurídicamente). Elreferido
mecanismo, no es otra cosa que la transformación de usos sociales en costumbres
jurídicas.
A tenor de lo anteriormente expuesto, la infracción de un uso social produce
una sanción sui generis, como puede ser, por ejemplo, la repulsa de la opinión
pública por un hecho considerado socialmente como reprobable, o un enfriamiento
más o menos grave del clima moral de la convivencia.
El duelo fue en su origen el medio reconocido por el
derecho para ventilar ciertos litigios en forma de «juicio de Dios».
La propina, exponente de un extendido uso social, se
ha resistido, por diversas razones, al intento de acabar con ella. Así, el
tanto por ciento que sobre el precio del
servicio nos cobran en muchos establecimientos, deriva de la propina como uso social.
A menudo, los usos sociales vienen impuestos por una presión de la comunidad, y
su inobservancia va acompañada de sanciones que a
veces son más temidas y eficaces que la propia sanción jurídica. Se puede castigar
con la expulsión o marginación del grupo social en el que se vive
o con la reprobación pública por un acto determinado.
Entre usos sociales y derecho hay un permanente trasvase, más intenso en unas
épocas que en otras, pero siempre considerable, de tal modo que el significado
de un derecho no puede captarse en su plenitud si no se analizan esos usos
sociales, ya que muchas veces sirven para matizar y explicar el propio contenido
de las normas jurídicas.
JUSTICIA Y DERECHO
Con buen criterio se ha dicho que la palabra justicia es quizá de las
másdifíciles de analizar racionalmente, prescindiendo de los estímulos emotivos
que suscita.
Tomemos en consideración dos acepciones sobre la justicia
la virtud universal, que es suma y compendio de todas las demás virtudes,
recogida por algunos filósofos de la Grecia antigua;
el principal criterio o medida ideal para el derecho.
Va a ser la segunda de estas dos acepciones a la que dedicaremos nuestro
análisis, es decir, a la idea en la cual debe inspirarse el derecho positivo, y
que rige los ordenamientos jurídicos.
Cuando calificamos de justo o injusto un acto, una
sentencia o una norma jurídica, podemos usar ambas expresiones con diferentes
sentidos.
Cabe decir, por ejemplo, que una sentencia judicial es justa, en el sentido de
que en ella se ha aplicado la ley, sin entrar a juzgar
lo que llamamos articulado de la ley. Es en este caso
cuando justo equivale a legal.
4. JUSTICIA E IGUALDAD
Desde otro punto de vista, llamamos justo a un acto o
incluso a la ley misma, en cuanto respeta un criterio básico de igualdad.
Este significado es tradicional en el pensamiento occidental desde Aristóteles,
y se expresa con el principio de que los iguales han
de ser tratados como iguales y los desiguales como desiguales. Con ello
se pretende decir que no debe aplicarse un trato
discriminatorio a dos casos análogos. Por ejemplo, se podrá discutir si es o
no conveniente que exista la pena de muerte, pero con
independencia de ello sería injusto que se aplicase a una 'persona y no a otra
que hubiera cometido el mismo delito encircunstancias análogas.
Admitido, pues, que los casos análogos han de ser
tratados del
mismo modo y los desiguales en forma desigual, la cuestión estará en determinar
cuáles son los criterios para establecer la semejanza y la desigualdad.
Parece unánimemente admitido que, si el mismo delito es cometido por dos personas,
una en su sano juicio y la otra enajenada mental, no se les podrá imponer la
misma pena.
Pero en otros muchos casos no se llega a esta unanimidad
de criterio. La diferencia de raza o de religión, no debiera establecer
ninguna diferencia de trato jurídico y, no obstante, durante
siglos, la diferencia de religión ha sido estimada como un elemento de discriminación. Todavía hoy, algunos sectores sociales de ciertos países sostienen
la necesidad de una diferencia de trato por razón de raza o de creencias
religiosas.
A pesar de estas importantes reservas, el principio de
igualdad jurídica es hoy generalmente admitido, y ningún derecho civilizado
deja de proclamarlo.
5. FINES DEL DERECHO
Para una completa caracterización de lo que es
el derecho, no basta con diferenciar las normas
jurídicas de las normas morales, sino que habrá que plantearse cuáles son las
funciones que el derecho desempeña en la existencia humana.
El fin último del
derecho consiste en satisfacer unas necesidades sociales acordes con las
exigencias de la justicia y de los demás valores jurídicos en ella implicados:
reconocimiento y garantía de la dignidad personal del individuo, de su anatomía y libertades
básicas, etcétera. Perotambién se habrá de averiguar cuáles
son los tipos generales de necesidades humanas y sociales que todo derecho
intenta satisfacer. A este aspecto determinado del derecho se le denomina funciones del derecho.
A lo largo de la historia y a través de las diversas doctrinas filosóficas y
políticas se particularizaron los fines del derecho positivo. Así mismo,
se establecieron las funciones del
derecho como expresión jurídica de unos tipos de
necesidades humanas y sociales consideradas como constantes: finalidad de seguridad y
bienestar social, de resolución de los conflictos de intereses. Todo ello quedó plasmado en una normativa de carácter impositivo.