Doctrinas de la justificación y justificaciones. La justificación a posteriori y sus condiciones metaéticas

Las doctrinas normativas del fin y las teorías explicativas de la función son entre ellas asimétricas no sólo en el plano semántico y enel pragmático, sino también en el plano sintáctico. Con base en la ley de Hume, en efecto, una tesis prescriptiva no puede derivar de una tesis descriptiva, ni al contrario. De aquí resulta que mientras las teorías explicativas no pueden ser favorecidas ni, desmentidas con argumentos normativos extraídos de elecciones o juicios de valor -sino sólo partiendo de la observación y de la descripción de aquello que de hecho sucede- las doctrinas normativas tampoco pueden favorecerse ni confutarse con argumentos fácticas extraídos de la observación empírica, sino sólo teniendo en cuenta su conformidad o disconformidad con valores.
En un vicio ideológico simétrico a aquel que influyen muchas doctrinas de justificación de la pena incurren también muchas doctrinas abolicionistas. Éstas contestan el fundamento axiológico de las primeras con el argumento asertivo de que la pena no satisface en concreto los fines a ella atribuidos; por ejemplo, que no previene los delitos, o no reeduca a los condenados o incluso tiene una función criminógena opuesta a los fines indicados que la justifican. Semejantes críticas están en principio viciadas a su vez por una falacia naturalista, siendo imposible derivar así de argumentos asertivos tanto el rechazo como la aceptación de proposiciones prescriptivas. Hay un sólo caso en que dichas críticas son pertinentes y es cuando ellas argumentan tanto la no realización cuanto la imposibilidad de constatar empíricamente el fin indicado como justificante. Piénsese con tal objeto en las doctrinas que asignan a la pena el fin retributivo dereparar el delito realizado o bien el fin preventivo de impedir cualquier delito futuro; esto es, que le atribuyen fines ostensiblemente inalcanzables.[3] Pero en este caso no nos encontramos frente a doctrinas propiamente normativas, sino a ideologías viciadas por una falacia normativista; ello así, pues condición de sentido de cualquier norma es la posibilidad aleatoria de que ella sea observada (además de violada),[4] siempre que se confirme que el fin prescripto no puede ser materialmente realizado y, no obstante ello, se asuma la posible realización como criterio de justificación. Esto supone que la tesis de la posible realización, contradictoria con la tesis empírica de la irrealizabilidad, ha sido derivada de la norma violando la ley de Hume.

Más allá de este caso, las doctrinas de justificación del derecho penal no admiten su crítica sólo porque el fin por ellas indicado como justificador no resulte empíricamente satisfecho. La tesis de que tal fin no es realizado aunque sea realizable es una crítica que debe dirigirse al derecho penal y no a la doctrina normativa de justificación; es decir, debe dirigirse contra las prácticas punitivas -legislativas y judiciales- en cuanto éstas desatienden los fines que las justifican, pero no a sus modelos justificadores.[5] En resumen, dicha tesis se convierte en un argumento que no va contra la doctrina de justificación, sino contra la justificación misma. De tal manera, hemos llegado así a la segunda distinción a que he hecho alusión al comienzo, o sea a aquella que aparece entre los diversos niveles de discursosobre los cuales se colocan los discursos sobre la justificación y los discursos de justificación o de no justificación de la pena.
Los discursos sobre la justificación (o doctrinas de justificación), son discursos orientados a la argumentación de criterios de aceptación de los medios penales en relación a los fines a ellos asignados. Los discursos de justificación (o justificaciones), están en cambio orientados a argumentar la adaptación de los medios penales en cuanto éstos son reconocidos como funcionales a los fines que se asumen como justificadores. Los primeros pertenecen a un nivel metalingüístico respecto a aquel al cual pertenecen los segundos. En este sentido, mientras las doctrinas de justificación tienen como objeto las justificaciones mismas, es decir, los fines justificadores del derecho penal y de las penas, son precisamente las justificaciones (y las no justificaciones) las que tienen por objeto el mismo derecho penal y las penas.
El defecto epistemológico del que adolecen habitualmente las justificaciones de la pena sugeridas por las doctrinas de justificación -y particularmente por las doctrinas utilitarias- consiste en la confusión que se genera entre los dos niveles de discurso que he diferenciado. A causa de esta confusión, las doctrinas normativas de justificación aparecen casi siempre presentadas directamente como justificaciones. Es de aquí que nacen las justificaciones apriorísticas; pero no de este o de aquel ordenamiento penal o de esta o de aquella institución concreta, sino del derecho penal o de la pena en cuanto tal, o mejorde la idea de derecho penal o de pena. En este caso la violación de la ley de Hume no se refiere a la doctrina de justificación, sino a la justificación misma. De la doctrina normativa, la cual destaca un fin preciso como criterio de justificación de la pena o del derecho penal en general, se deduce en efecto que las penas o los concretos ordenamientos penales satisfacen de hecho dicho fin y son por lo tanto justificados. El resultado es una falacia normativista, absolutamente idéntica a aquella de la substitución de los fines con las funciones, en la cual incurren las doctrinas ideológicas normativistas. Las justificaciones, en verdad, son provistas a posteriori, sobre la base de la correspondencia verificada entre los fines justificadores y las funciones efectivamente realizadas. Cuando una justificación es apriorística, es decir, prescinda de la observación de los hechos justificados, entonces ella se convierte en una ideología normativista o, si se quiere, idealista.
Llegados a este punto es posible estipular los requisitos metaéticos de un modelo de justificación de la pena, capaz de escapar a los distintos tipos de falacia -naturalista y normativista- que hasta ahora se han señalado y, en consecuencia, no caer así en una ideología de legitimación apriorística. Estos requisitos son de dos tipos.
El primero de estos tipos de requisitos se vincula con la valoración del fin penal justificador y de los medios penales para justificar. Con el objeto de impedir las autojustificaciones ideológicas del derecho penal y de las penas, viciadas por falaciasnaturalistas o normativistas, es necesario que el fin sea reconocido como un bien extrajurídico -es decir, externo al derecho- y que el medio sea reconocido como un mal -esto es, como un costo humano y social que precisamente por eso ha de justificarse-. Una doctrina de justificación de la pena consistente, supone, por ello, la aceptación del postulado jurídico-positivo de la separación del derecho de la moral, de modo tal que ni el delito ha de ser considerado como un mal en sí (quía prohibitum), ni la pena lo será como un bien o un valor en sí (quía peccatum). La justificación de las penas debe entonces suponer la de las prohibiciones penales, de forma que dicha justificación no puede ser ofrecida sin una preventiva fundación ético-política de los bienes materiales merecedores de protección penal.
El segundo de los tipos de requisitos aludidos atiende las relaciones entre los medios y los fines penales. Para que una doctrina de justificación no se convierta en una ideología de legitimación normativista, es necesario que los medios sean congruentes con los fines, de modo que las metas justificadoras del derecho penal puedan ser empíricamente alcanzadas con las penas y no lo sean sin las penas. Pero además, para que ella no sea utilizada directamente como justificación apriorística, es asimismo necesario que los fines sean homogéneos con los medios, de forma que el mal procurado por las penas sea confrontable con el bien perseguido como fin y, del mismo modo, se pueda justificar no sólo la necesidad sino también la naturaleza y la medida como mal o costo menor enrelación con la fallida satisfacción del fin.
Un modelo de justificación que satisfaga estos dos tipos de requisitos está en condiciones de fundar no sólo justificaciones; podrá también instituir -según los casos- no justificaciones de las penas y de los sistemas penales. Él podrá entonces operar como modelo o doctrina de legitimación y, asimismo, de deslegitimación moral y política del derecho penal. Por lo demás, éste es el elemento que distingue una doctrina o modelo de justificación de una ideología de justificación; es decir, se prueba así su idoneidad no tanto para justificar apriorísticamente, sino para indicar las condiciones en presencia de las cuales el derecho penal está justificado y en ausencia de las cuales no puede estarlo. Con esto queda dicho que las justificaciones otorgadas con base en una doctrina de justificación de la pena deben consistir en justificaciones relativas y condicionadas, para no convertirse a su vez en operaciones de legitimación apriorística y, por lo tanto, ideológicas. De tal modo, aquéllas serán justificaciones a posteriori, parciales y contingentes, porque están orientadas a la realización del bien extrajurídico asumido como fin y a la graduación de los medios penales justificados respecto a dicho fin. Serán además perfectamente compatibles con las no justificaciones e hipótesis de reforma o de abolición -de la misma manera a posteriori y contingentes- del sistema penal valorado o de sus instituciones concretas.
Es comprensible que la no justificación particular de un sistema penal o de una pena, si no es suficientepara impugnar la doctrina de justificación en base a la cual se formula, no es tampoco suficiente para confirmar una doctrina abolicionista; equivale únicamente a un proyecto de abolición o de reforma del sistema o de la institución penal no justificada. Efectivamente, es necesario que los requisitos antes indicados como necesarios para un modelo de justificación deban ser considerados tanto insatisfechos como imposibles de satisfacer; de tal modo, una doctrina abolicionista podrá ser consistente y no convertirse en una ideología. Resumiendo, es necesario que con base en una tal doctrina ningún fin extra-penal sea compartido moralmente o comprendido como empíricamente realizable, o también que ningún medio penal sea considerado moralmente aceptable o empíricamente congruente y conmensurable con el fin.