FALLO
SAGUIR Y DIB
Fallos 302 : 1284
6 de noviembre de 1980
Opinión del Procurador General de la Nación
A fs. 30 se presentaron Juan Saguir y Nelida A. Dib de Saguir, por sus propios
derechos, en su caracter de padres de la menor Claudia G. Saguir y Dib y
solicitaron la autorización judicial para que dicha menor donara uno de
sus riñones a su hermano Juan I. Saguir y Dib. Fundamentaron su pedido
en el padecimiento de una insuficiencia renal crónica de su hijo, que
sólo sobrevive mediante un tratamiento artificial de hemodialisis
y que ha sido trasplantado en el año 1975 con un riñón de
su madre, operación que tuvo sólo relativo éxito, toda vez
que el riñón injertado funcionó en los 6 meses posteriores
en un 35 %, pero a partir de ese momento solamente lo hizo en un 11 %.
Afirmaron que de los examenes clínicos realizados en centros
especializados, el único dador posible era C. G., quien tenía un
estudio de compatibilidad del tipo 'A' es decir:
histoidéntico. Como fueron informados por los médicos que el
trasplante no podría realizarse sin la previa autorización
judicial, por ser la donante menor de 18 años, es que efectúan
esa presentación.
A pedido de la jueza, a fs. 34/41, se produjo un dictamen de los médicos
forenses, cuyas conclusiones a esa época resultan las siguientes: 1) El
estado de J. I. S. es de crónica gravedad, no obstante debe tolerar
físicamente una espera hasta el día 30 de diciembre de 1980
(fecha en que la donante cumplira los 18 años), sin que se
practique dichotrasplante; 2) El peligro de muerte existe en el paciente desde
que se diagnosticó la enfermedad, causa de la insuficiencia renal
bilateral; 3) Para evaluar las consecuencias inmediatas y futuras, al realizar
la ablación de un riñón de una menor de 17 años,
debe considerarse: a) Si la menor posee suficiencia renal en cada uno de sus
riñones, por lo que se debera hacer el estudio de éstos
por separado, luego de descartar que no es portadora de riñón
único; b) De todos modos, la dadora quedara con una
debilitación permanente de una función de vital importancia para
su futuro como mujer; 4) El porcentaje de éxito respecto a la parte
técnico-quirúrgica puede ser alto, no pudiendo informar lo mismo
respecto al futuro y a la evolución. A este respecto, según las
estadísticas del VIII Informe del Registro de Trasplantes para el
año 1968-69, al año de sometido a la operación,
había un 78 % de éxito y a los dos años un 75 %.
Sólo las 2/3 partes de los pacientes receptores efectuaron una actividad
normal; 5) De acuerdo a la ley de trasplantes cardíacos, es el Centro
Unico Coordinador de Ablación e Implante (CUCAI), perteneciente a la
Secretaría de Estado de Salud Pública, el que puede disponer de
los órganos cadavéricos para su trasplante.
A fs. 51 se produjo el dictamen de la asesora de Menores quien, con fundamento
en el art. 13 de la ley 21.541, por considerar que en el caso concreto la menor
no estaría capacitada para evaluar las gravísimas consecuencias
de la ablación de un órgano tan vital como un
riñón, nitampoco sus progenitores, trastornados emocionalmente
por el sufrimiento de su otro hijo y con base en las conclusiones del peritaje
médico, aconsejó negar la autorización solicitada.
A fs. 65 los padres de los menores impugnaron el dictamen médico y las
conclusiones de la asesora de Menores, efectuando extensas consideraciones de
contenido médico en cuanto a la necesidad inminente de un trasplante y a
los escasos riesgos que se provocarían en el dador. Invocaron asimismo
argumentaciones de tipo ético y legal.
A fs. 78 obra un nuevo dictamen de los médicos forenses quienes
insistieron en su posición anterior, desaconsejando la
autorización.
A fs. 82 hay un resumen de historia clínica del Centro de Estudios
Nefrológicos y Terapéuticos en donde se informa respecto al
estado actual del enfermo y se llega a la conclusión de que refleja una
tendencia al desmejoramiento progresivo.
A fs. 85 la jueza interviniente dictó sentencia y, con fundamento en la
minoría de edad de la pretensa donante y lo dispuesto por los arts. 55 y
sigts. del Cód. Civil y los arts. 11, 12 y 13 de la ley 21.541,
resolvió denegar la autorización para que la menor done uno de
sus riñones.
Apelada dicha sentencia, a fs. 99 se produjo un nuevo informe del Centro de
Estudios Nefrológicos y Terapéuticos sobre la salud del menor, en
el que se afirmó que la posibilidad del trasplante renal debía
ser evaluada de inmediato. no aportandose nuevos elementos de juicio.
El asesor de Menores de Camara, por razones coincidentes con las de
laasesora de Menores de 1ª instancia y de la jueza interviniente,
solicitó el rechazo de la autorización.
A fs. 101/105, por el voto de la mayoría de la sala A de la
Camara en lo Civil, fue confirmada la sentencia. El vocal doctor de
Igarzabal, en su voto en disidencia, sostuvo una posición
favorable a la concesión de la autorización.
Contra este último pronunciamiento, se interpuso a fs. 108/116 recurso
extraordinario federal. Los fundamentos de dicha apelación son: 1) Que
la Camara de Apelaciones se apartó y negó el derecho
natural del ser humano a la vida, a la subsistencia y a la integridad. Se
afirma al respecto que el art. 13 de la ley 21.541 no prohíbe la
donación de órganos en vida a los menores de 18 años sino
que –se argumenta– éstos pueden donar igualmente un
órgano, aunque previo consentimiento de sus padres y autoridad judicial.
Se invoca el art. 19 de la Constitución Nacional. Finalmente, se expresa
que no existe mayor diferencia entre una menor de 18 años recién
cumplidos y, como en el caso de autos, una menor de 17 años y 8 meses de
edad. 2) Que los jueces se apartaron de la ley 21.541, toda vez que se basaron
en el dictamen de médicos no especialistas y desecharon la
opinión del equipo de médicos que habría de operar a los
menores, que son los únicos autorizados por la mencionada ley, para
efectuar los trasplantes. 3) Que existe arbitrariedad en la sentencia apelada,
ya que –se arguye– aquélla sólo tiene fundamento
aparente toda vez que los jueces, dicen los recurrentes, se basaronpara arribar
a sus conclusiones en fundamentos dogmaticos y extralegales. Afirmar,
ademas, que pese a haber existido una entrevista personal entre la
donante y el tribunal, este último arribó a la conclusión
denegatoria de la autorización, pero sin expresar las razones fundamentales
que tuvo para llegar a esa conclusión final. Invocan violación de
los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y, por ende, solicitan que
V. E. otorgue la autorización solicitada.
A fs. 117 el a quo, por considerar que la cuestión debatida en autos
suscitaba gravedad institucional, concedió el recurso extraordinario
A fs. 118 vta. se me corrió vista de la apelación extraordinaria,
respecto de la cual paso a expedirme.
En mi opinión, los jueces de la causa han resuelto el caso de autos
efectuando una inteligencia posible de normas de estricto derecho común
como son las contenidas en la ley 21.541 y las relativas a la capacidad y
discernimiento de las personas contenidas en el Código Civil.
En efecto, no considero aceptable la posición de los recurrentes en
cuanto sostienen que el art. 13 de la ley 21.541 no prohíbe la
ablación de órganos de un ser vivo en menores de 18 años.
El sentido y alcance de dicho artículo se encuentra claramente explicado
en el mensaje de elevación de la mencionada ley cuyos parrafos
pertinentes transcribo a continuación: ' Uno de los aspectos
sobre los que no se advierten discrepancias importantes entre quienes han
abordado el estudio de esta materia, es el relativo a la disposición
deórganos o materiales anatómicos provenientes de personas vivas,
cuya supervivencia se trata de asegurar, por lo que la cuestión no
ofrece dificultades verdaderamente importantes en el plano conceptual'
No obstante, en ese orden creemos que los antecedentes estudiados señalan
adecuada atención en lo relativo a los menores de edad, punto que
consideramos verdaderamente crucial dadas las especiales características
de inestabilidad emocional, dependencia de influencias externas, inexperiencia
para valorar certeramente las consecuencias de sus actos, etc., etc.,
circunstancias todas que hacen de ellos, sujetos que requieren muy especial
protección jurídica. Esa protección debe extremarse a
todos los efectos previstos en el proyecto.
'A esa firmísima convicción se debe la actitud restrictiva
adoptada al eliminar como posibles dadores a los menores de edad'.
Como se puede observar, tales conclusiones no derivan de una afirmación
dogmatica de los jueces carente de sustento legal, sino de las propias
palabras del legislador, que, como lo afirmó la Camara, va
aún mas alla de la norma concretada en definitiva y se
refiere a la prohibición a los 'menores de edad'.
A mi parecer, pues, los argumentos del apelante aparecen, mas como la
desesperación –comprensible– ante lo que creen una
irrazonable negativa de los jueces, que una crítica concreta y razonada
al basamento del fallo, el cual, estructurado en el irrenunciable principio de
la esclavitud de los jueces a la ley, no observo que se haya visto conmovido
porlos agravios contenidos en el remedio federal intentado.
Por otra parte, es del caso señalar que ni en el recurso extraordinario
ni en ninguna otra oportunidad del proceso se ha invocado la
inconstitucionalidad de las disposiciones legales aplicadas por los jueces.
No dejo de advertir, empero, que el argumento de los recurrentes, respecto a
que dentro de apenas 2 meses y 10 días la menor podra decidir por
sí misma y efectuar la donación –pudiendo la demora
resultar fatal– conmueve al animo de quien no tenga plena
conciencia de los principios basicos sobre los que se asienta el orden
jurídico vigente en nuestra sociedad, pero carece de fuerza de
convicción si se tiene presente que no es tarea de los jueces juzgar la
bondad de las leyes ni atribuirse el rol del legislador y crear excepciones no
admitidas por aquél.
Hoy son 17 años y 8 meses, ¿cual sera mañana
la edad exceptuada?
Que el derecho sea seguro, que no sea interpretado y aplicado hoy y aquí
de una manera, mañana y alla de otra, es, al mismo tiempo, una
exigencia de la justicia (Radbruch, Gustav, 'Arbitrariedad legal y derecho
supralegal', p. 36).
Por las consideraciones expuestas, opino que la apelación extraordinaria
de fs. 108/116 debe ser declarada improcedente. – Octubre 20 de 1980.
– Mario J. López.
Fallo de la Suprema Corte
Buenos Aires, noviembre 6 de 1980.
Considerando:
1°) Que mediante el pronunciamiento de fs. 101/105, la sala A de la
Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó, por
mayoría, la sentencia de 1ªinstancia que no hizo lugar a la
solicitud formulada por los progenitores de la menor C. G. S. y D., en su
representación, a fin de que se autorizara la ablación de uno de
sus riñones para ser injertado en su hermano J. I. Contra esa
decisión aquéllos dedujeron el recurso extraordinario de fs.
108/116, en el cual sostienen que el fallo del a quo es arbitrario, toda vez
que la interpretación que efectúa del art. 13 de la ley 21.541
resulta violatoria de las diversas garantías constitucionales que
enuncia.
2°) Que el problema a resolver se relaciona con la edad necesaria para
disponer la ablación en vida de un órgano del propio cuerpo con
fines de trasplante terapeútico a un hermano. La norma específica
(art. 13, ley 21.541) ha de ser interpretada considerando armónicamente
la totalidad del or denamiento jurídico y los principios y
garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado
adecuado, atento a las excepciona les particularidades de esta causa, pues la
admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible
con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial
(Fallos, t. 255, p. 360; t. 258, p. 75; t. 281, p. 146; causa 'Mary Quant
Cosmetics Limited c. Roberto L. Salvarezza' del 31 de julio de 1980). Ello
así, porque no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente
derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices
mas seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación
y su congruencia en el sistema en que estaengarzada la norma (Fallos, t.
234, p. 482). Sobre tales bases no es dable la demora en la tutela de los
derechos comprometidos que requiere en cambio, consideración inmediata,
oportuna y adecuada a su naturaleza, todo lo cual impone la superación
de apices formales, como necesario recaudo para el pertinente ejercicio
de la misión constitucional de esta Corte.
3°) Que según resulta de autos, el menor J. I. S. y D., que
nació el 31 de diciembre de 1960, padece de insuficiencia renal
crónica terminal en condiciones de riesgo, hallandose en
tratamiento de dialisis que compromete la vida del paciente,
debiéndose destacar que el equipo médico al que alude el art.
3° de la referida ley informa a fs. 99: 'Creemos que la posibilidad
del trasplante renal debe ser evaluada de inmediato, dada la reversibilidad con
el mismo de gran parte de estos padecimientos' y el jefe del equipo
médico que realizaría la operación de trasplante expresa
en su declaración ante esta Corte 'que en los dos meses
próximos el receptor esta expuesto al mismo riesgo de muerte que ha
venido sobrellevando hasta ahora, maxime porque no tiene otro acceso
vascular que la canula de Thomas. La dialisis, por los accidentes
que pueden producirse durante su funcionamiento, genera riesgos propios de
muerte'.
4°) Que corresponde, en primer lugar, señalar debidamente las
particularidades de orden factico que surgen de las constancias de autos
con respecto a la operación en sí misma y a sus eventuales
consecuencias para el receptor y la dadora.
Elinforme de los médicos forenses carece de las necesarias conclusiones
asertivas en su fundamentación, habida cuenta de que la casi totalidad
del dictamen se compone de interrogaciones que no permiten extraer
consecuencias con fuerza de convicción.
Al iniciar la serie de esos interrogantes dicen los médicos forenses:
'pero nos preguntamos y preguntamos a los facultativos
intervinientes' y al terminarla expresan: 'estimamos que todas estas
preguntas deberan responder los médicos del equipo
quirúrgico a los padres del paciente y de la probable y futura
dadora'
Frente a la situación reseñada y a la urgencia en resolver esta
causa ante el riesgo de muerte del receptor. esta Corte citó
inmedíatamente y con habilitación de días y horas al jefe
del equipo médico que se encargaría del trasplante, y le
efectuó una serie de preguntas y pedidos de explicaciones, que constan
en el acta de fs. 131/132.
5°) Que sobre la base de los elementos de juicio que obran en la causa,
este tribunal acoge con fuerza de convicción bastante para llegar a una
certeza moral suficiente para adoptar una decisión conforme a la
naturaleza y características del caso, las siguientes conclusiones:
a) Desde el punto de vista inmunológico la compatibilidad entre dador y
receptor es buena; uno y otro son histoidénticos, lo cual permite la
viabilidad del trasplante y aleja la posibilidad del rechazo.
b) De no haber rechazado luego de la operación, el receptor
podría llevar una vida normal y el 'medio interno' se
soluciona con laoperación de trasplante.
c) Se puede descartar que el receptor tenga en la actualidad alguna enfermedad
sistematica que le pueda afectar específicamente al nuevo
riñón.
d) Que en los dos meses próximos el receptor esta expuesto al
mismo riesgo de muerte que ha venido sobrellevando hasta ahora, maxime
porque no tiene otro acceso vascular que la canula de Thomas. La
dialisis, por los accidentes que pueden producirse durante su
funcionamiento, genera riesgos propios de muerte.
e) Que por la experiencia personal del declarante le constan casos de personas
que han vivido hasta 13 años con riñón trasplantado, pero
la experiencia mundial registra casos de personas que han vivido 25
años, no pudiendo registrarse mayores lapsos porque tales operaciones
comenzaron a realizarse hace aproximadamente 25 años.
f) Que con anterioridad al trasplante se reactualizaran los
examenes inmunológicos a fin de asegurar la improbabilidad del
rechazo, así como también, se volveran a evaluar la
situación del receptor en cuanto a su osteopatía,
polineuropatía, estado cardiovascular, etc., y también el estado
anatómico y funcional de los órganos urinarios a fin de
determinar su capacidad de funcionamiento. La última vez que
examinó al paciente –alrededor de mes y medio– llegó
a la conclusión que se estado físico era capaz de soportar la
operación y el post-operatorio.
g) Con respecto a la dadora, expresa el declarante que: ' los riegos de
la intervención que requiere la ablación son remotos dado el
estado de salud de lamenor. La internación en general es de una semana.
La vida de los dadores con un sólo riñón es plenamente
normal y no significa ninguna invalidez. Los inconvenientes podrían
derivar de un accidente que sufriera en el único riñón. El
riñón subsistente no esta especialmente expuesto a
enfermedades que no pudiera padecer de tener ambos. La dadora podra
llevar vida normal en su matrimonio y maternidad'.
h) Agrega el médico en su declaración que, a su juicio, la menor
donante es plenamente consciente de las implicancias de la ablación y
que su decisión se muestra como totalmente libre, apreciación que
coincide en un todo con la obtenida por los suscriptos en la detenida
conversación que mantuvieron a solas con la menor y posteriormente con
sus padres, según acta de fs. 128. Asimismo dejan constancia los
suscriptos de su convencimiento de que no media inestabilidad emocional en la menor
donante en cuanto a su firme y serena decisión, como tampoco
inexperiencia para valorar las consecuencias de sus actos ni dependencia de
factores externos: basta señalar su espontanea
manifestación de que, sin conocimiento de sus padres, concurrió a
hacerse todos los examenes y analisis necesarios para establecer
su compatibilidad para el trasplante de un riñón a su hermano y,
al concluirse que aquélla era total, sólo entonces
comunicó a sus progenitores la decisión de donar su
riñón, circunstancia ésta que luego ratificaron sus
padres. Con lo expuesto precedentemente en este parr. h) se puede dar
por satisfecha, conintervención de los órganos jurisdiccionales,
la especial protección jurídica de la menor referida en el art.
11 y en la nota de elevación del proyecto de la ley 21.541.
No existiendo en autos prueba fehaciente que haga poner en duda la
opinión del equipo especializado que realizaría el trasplante,
como primera conclusión de lo expuesto en este considerando, cabe
afirmar –dentro de la limitación propia de las previsiones humanas
en cuestión tan delicada como la que aquí se trata– que en
tanto el menor J. I. esta en una situación actual y permanente de
riesgo de muerte, la ablación del riñón a su hermana C.
G., aparte de ofrecer sólo riesgos remotos propios de toda
intervención quirúrgica, no le produciría ninguna
invalidez y podría llevar una vida plenamente normal, incluso en su
eventual matrimonio y maternidad.
6°) Que sentado lo que precede en cuanto a las circunstancias
facticas de la causa, corresponde abordar la interpretación de la
norma específica en la materia a fin de conjugarla con aquéllas y
con el todo organico del ordenamiento jurídico. El art. 13 de la
ley 21.541 establece: 'Toda persona capaz, mayor de 18 años,
podra disponer de la ablación en vida de algún
órgano o de material anatómico de su propio cuerpo para ser
implantado en otro ser humano, en tanto el receptor fuere con respecto al
dador, padre, madre, hijo o hermano consanguíneo'. A la dadora,
en el caso, le faltan a la fecha dos meses para cumplir la edad señalada
por la ley.
El quid del problema reside entonces en optarpor una interpretación
meramente teórica, literal y rígida de la ley que se desinterese
del aspecto axiológico de sus resultados practicos concretos o
por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el
orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley
persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y
derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurídicamente
valiosos.
7°) Que las excepcionales particularidades de esta causa, precedentemente
expuestas, comprometen al tribunal, en su específica misión de
velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, a
ponderar cuidadosamente aquellas circunstancias a fin de evitar que la
aplicación mecanica e indiscriminada de la norma conduzca a
vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la
preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el
caso concreto lo cual iría en desmedro del propósito de
'afianzar la justicia' enunciado en el Preambulo de la
Constitución Nacional, propósito liminar y de por sí
operativo, que no sólo se refiere al Poder Judicial sino a la
salvaguarda del valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que
se plantean en el seno de la comunidad. La misión judicial, ha dicho
esta Corte, no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez
que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización
de la justicia, no pueden prescindir de la 'ratio legis' y del
espíritu de la norma; ello así porconsiderar que la
admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible
con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial
(doctrina de Fallos, t. 249, p. 37 y sus citas).
8°) Que, sobre la base de las pautas orientadoras 'supra'
expuestas, cuadra señalar ante todo que si bien la ley 21.541 se
preocupa de precisar las distintas condiciones que han de cumplirse para la
procedencia del trasplante entre personas vivas, entre ellas las que debe
reunir el dador, no puede dejar de tenerse presente que el espíritu que
movió a la sanción de esa norma y el fin último por ella
perseguido consisten primordialmente en proteger la vida del paciente,
permitiendo que, al no haber otra alternativa terapéutica para la
recuperación de su salud, se recurra a la ablación e
implantación de órganos, que considera son ya de técnica
corriente y no experimental (conf. art. 2°, ley 21.541). Es, pues, el
derecho a la vida lo que esta aquí fundamentalmente en juego,
primer derecho natural de la persona preexistente a toda legislación
positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional y las leyes (adviértase que en la nota al
art. 16 del Cód. Civil, que remite a los principios generales del
derecho, el codificador expresa: 'Conforme al art. 7° del Cód.
de Austria', y éste se refiere a 'los principios del Derecho
Natural'; vide igualmente el art. 515 y su nota). No es menos exacto,
ciertamente, que la integridad corporal es también un derecho de la
mismanaturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al primero, por
lo cual la ley de la materia se ocupa de las condiciones que debe reunir el
dador (art. 13).
Se trata, pues, de la valoración comparativa de dos intereses
jurídicamente protegidos con el fin de salvaguardar en la mejor forma
posible a ambos, dentro de los criterios axiológicos que surgen del
mismo orden jurídico y de la medida de protección que el legislador
ha considerado digno de revestir a uno y otro.
La cuestión radica entonces en valorar ambos derechos en las especiales
circunstancias de la causa y en el conjunto organico del ordenamiento
jurídico.
9°) Que en cuanto a lo primero baste con hacer remisión al consid.
5° de la presente y a la conclusión de su último
parrafo, de lo que cabe deducir que frente al derecho a la vida del
receptor en riesgo permanente de muerte se opone el derecho a la integridad
corporal de la dadora, que se puede admitir no esta practicamente
amenazado.
10) Que en cuanto a lo segundo cuadra reconocer, por cierto, que el
límite de edad establecido en el art. 13 de la ley 21.541 es una de esas
presunciones rígidas de la ley, exigida por la naturaleza del derecho y
la técnica jurídica.
Sin embargo, cabe observar en primer lugar que la norma citada no
prohíbe suplir la ausencia del citado requisito de edad por el
asentimiento expreso de sus padres –como ocurre en el caso– o por
la venia judicial. situación que no puede dejar de tenerse especialmente
en cuenta en las singulares circunstancias deautos en que a la dadora le faltan
sólo dos meses para llegar a cumplir los 18 años y en ese lapso
la vida de su hermano receptor esta expuesta permanentemente al riesgo
de muerte. Frente a esta última situación, el tribunal no puede
dejar de expresar su convicción de que cumplidos esos dos meses la menor
mantendría su consentimiento, argumento corroborante que sólo
adquiere validez, por cierto, frente al derecho a la vida de su hermano gravemente
amenazado en ese lapso. Nada indica razonablemente que en sólo dos meses
la madurez psicológica, el grado de discernimiento, responsabilidad y
estabilidad emocional de la dadora (v. nota de elevación del proyecto)
pueda experimentar un cambio relevante.
En este orden de ideas cabe recordar lo dispuesto en el art. 921 del
Cód. Civil en cuanto al discernimiento de los menores adultos y los
arts. 58 y 62 relativos al modo y alcance de suprimir los impedimentos de la
incapacidad y que la representación se extiende a todos los actos de la
vida civil que no fueren exceptuados, con lo cual cobra fuerza la razón
'supra' expuesta sobre la base de que la ley 21.541 no prohíbe
a los padres completar el asentimiento de la menor dadora (conf. art. 19, inc.
3 'in fine', ley 17.132). Por lo demas, conforme a lo
expresado en el consid. 5° apart. h) y en el presente, es valido
concluir que se encuentran reunidos los requisitos de los actos voluntarios
previstos en el art. 897 del Cód. Civil.
Por otra parte, debe recordarse que la capacidad de las personas es la regla y
laincapacidad la excepción y que éstas han de ser expresas y de
interpretación restrictiva, principio que, conforme a las excepcionales
particularidades de esta causa, tantas veces reiteradas 'supra' y a
las normas jurídicas citadas, ha de ser tenido especialmente en cuenta
en la solución de este caso, maxime frente al consentimiento de
los padres y a la intervención de la autoridad jurisdiccional.
11) Que aparte del fin primordial de la ley de la materia a que se hizo
referencia en el consid. 8°, es particularmente digno de tenerse en cuenta
que del art. 13 de la ley 21.541 surge que ésta tiende a proteger el
núcleo familiar mas íntimo y natural, lo que tiene su
raigambre constitucional en el art. 14 bis de la Carta Magna en cuanto enuncia
la garantía de 'la protección integral de la familia';
en este aspecto de la cuestión no sería razonable desconocer la
relevancia que tiene en el caso la conformidad con el trasplante de parte de
ambos progenitores y de los hermanos, dadora y receptor. Tampoco cabe
prescindir de la ejemplar generosidad, muestra de amor fraterno y unión
familiar que implica la espontanea decisión de la dadora, con
suficiente discernimiento –según se dijo 'supra'–,
actitud que el derecho no puede reprobar si se tienen presentes los fundamentos
morales del orden jurídico.
12) Que no se trata en el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de
dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico
del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales delderecho en
el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo
normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada exclusivamente en la
literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no
armonicen con los principios axiológicos enunciados precedentemente,
arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso
o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar
la ley se convertiría en una tarea mecanica incompatible con la naturaleza
misma del derecho y con la función específica de los magistrados
que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los
elementos facticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos
u otros no se compadece con la misión de administrar justicia (doctr. de
Fallos citados en los consids. 2° y 7° y Fallos, t. 234, p. 482)
13) Que la conclusión a que se arriba guarda validez en tanto se cumplan
previamente al trasplante, con resultados favorables, los examenes y
estudios a que se hizo referencia en el apart. f) del consid. 5°, sin
perjuicio del debido cumplimiento de las restantes exigencias legales y
reglamentarias, y subsistiendo la facultad de revocar su decisión por
parte de la dadora, conforme al 2° parrafo del art. 13 de la ley
21.541.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se deja sin efecto la
sentencia recurrida, y, atento a la urgencia del caso, se autoriza a la menor
C. G. S. y D. a que se le practique la ablación de uno de sus
riñones para serimplantado a su hermano J. I. S. y D. en las condiciones
establecidas en el consid. 13 (art. 16, 2ª parte, ley 48). – Adolfo
R. Gabrielli. – Abelardo F. Rossi. – Pedro J. Frías
(según su voto). – Elías P. Guastavino (según su
voto).
Voto de los Dres. Pedro J. Frías y Elías P. Guastavino.
Considerando:
1°) Que mediante el pronunciamiento de fs. 101/105, la sala A de la
Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó, por
mayoría, la sentencia de 1ª instancia que no hizo lugar a la
solicitud formulada por los progenitores de la menor C. G. S. y D., en
representación de aquélla, a fin de que se autorizara la
ablación de uno de sus riñones para ser injertado en su hermano
J. I. Contra esa decisión aquéllos dedujeron el recurso
extraordinario de fs. 108/116 en el cual sostienen que el fallo del a quo es
arbitrario, toda vez que la interpretación que efectúa del art.
13 de la ley 21.541 resulta violatoria de las diversas garantías
constitucionales que enuncia.
2°) Que como lo pone de relieve el auto de fs. 117, media en el caso
interés institucional. Por estar afectadas la integridad corporal de la
dadora y la vida y salud del receptor, no es dable la demora en la tutela de
los derechos comprometidos que requiere en cambio, consideración inmediata,
oportuna y adecuada a su naturaleza (doctrina de Fallos, t. 257, p. 132
–Rep. La Ley, t. XXIV, p. 1375, sum. 187–, entre otros). Todo lo
cual impone la superación de apices formales, como necesario
recaudo para el pertinente ejercicio de lamisión constitucional de esta
Corte (doctrina de Fallos, t. 260, p. 114 –Rev. La Ley, t. 117, p.
551–).
3°) Que según resulta de autos, el menor J. I. S. y D., nacido el 31
de diciembre de 1960, padece de insuficiencia renal crónica terminal en
condiciones de riesgo, hallandose en tratamiento de dialisis que
compromete la vida del paciente, debiéndose destacar que el equipo
médico al que alude el art. 3° de la referida ley, informa a fs. 99:
'Creemos que la posibilidad del trasplante renal debe ser evaluada de
inmediato, dado la reversibilidad con el mismo de gran parte de estos
padecimientos'.
4°) Que el problema a resolver se relaciona con la edad necesaria para
disponer la ablación en vida de un órgano del propio cuerpo con
fines de trasplante terapéutico a un hermano. La norma específica
(art. 13, ley 21.541), que no ha sido atacada de inconstitucional, ha de ser
interpretada considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento
jurídico y los principios y garantías de raigambre
constitucional, para obtener un resultado adecuado, atento a las particulares
circunstancias de la causa, pues la admisión de soluciones notoriamente
injustas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea
legislativa como de la judicial (Fallos, t. 255, p. 360; t. 258, p. 75; t. 281,
p. 146; causa 'Mary Quant Cosmetics Limited c. R. L. Salvarezza' del
31 de julio de 1980). Ello así, porque no debe prescindirse de las
consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno
de losíndices mas seguros para verificar la razonabilidad de la
interpretación y su congruencia con el sistema en que esta
engarzada la norma (Fallos, t. 234, p. 482 –Rev. La Ley, t. 82, p. 690,
con nota de Próculo–).
5°) Que importa destacar que la regla general –fundada en el esencial
respeto a la libertad y a la dignidad humana– es que, por principio, la
persona tiene capacidad para ser titular de todos los derechos y para
ejercerlos, y ello con mas razón respecto a los derechos de la
personalidad.
Las incapacidades y limitaciones al libre ejercicio de la voluntad deben estar
señaladas por el ordenamiento jurídico (art. 19,
Constitución Nacional, 53 y 62, Cód. Civil). No pueden, por lo
demas, extenderse por analogía los impedimentos o restricciones
de la capacidad. Aun las denominadas incapacidades de hecho deben estar
consagradas en normas legales y no han de establecerse irrazonablemente, sino
conforme a los valores humanos trascendentes y con arreglo a las
garantías de la Constitución Nacional.
Como ya se ha dicho, en el caso se trata de armonizar la integridad corporal de
la dadora con la vida y la salud del receptor. Todos ellos son derechos de la
personalidad que preexisten a cualquier reconocimiento estatal. El Estado y sus
leyes, sin embargo, no se desentienden de los mismos. Por su naturaleza se
acentúa la protección en múltiples aspectos, se sanciona
su violación y se dilucidan cuestiones dudosas y conflictivas.
La existencia de tales derechos ha sido reconocida ya en la nota al art. 2312
delCód. Civil, cuando dice: 'Hay derechos y los mas importantes,
que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la
existencia del individuo mismo a que pertenecen como la libertad, el honor, el
cuerpo de la persona, la patria potestad, etc', y también han
sido objeto de numerosas normas legales posteriores.
Mientras algunos derechos de la personalidad humana tienen un régimen
minuciosamente previsto en las leyes, otros, por el contrario, se caracterizan
por su imprecisión. Las dificultades son causadas por la falta de
sistematización de las normas respectivas y, desde otro punto de vista,
por los adelantos de la ciencia y de la técnica, que suscitan riesgos y
generan, al mismo tiempo, esperanzas de mejorar la salud y el bienestar
general.
6°) Que C. G. S. y D. nacida el 30 de diciembre de 1962 goza de
discernimiento conforme a los arts. 127 y 921 del Cód. Civil. No surge
de autos que ella padezca de ignorancia, error o dolo que obsten a su
intención, ni que se encuentre afectada su libertad con relación
al acto de ablación en vida que motiva la causa. En la audiencia de
comparecencia personal, se pudo verificar también que la referida menor
ha comprendido cabalmente el significado y trascendencia del acto a que quiere
someterse y que no ha sido objeto de influencias externas para valorar las
consecuencias de sus actos; circunstancias que fueron corroboradas en la
audiencia de fs. 131 por el tribunal. De todo ello cabe concluir que se
encuentran reunidos los elementos de losactos voluntarios establecidos en el
art. 897 del mismo cuerpo legal y que esta satisfecha la exigencia del
art. 11 de la ley de trasplantes en cuanto se refiere a la comprensión
del acto.
7°) Que el art. 13 de la ley 21.541 establece, en lo que aquí
interesa, que: 'Toda persona capaz, mayor de 18 años, podra
disponer de la ablación en vida de algún órgano o de
material anatómico de su propio cuerpo para ser implantado en otro ser
humano, en tanto el receptor fuese con respecto al dador, padre, madre, hijo o
hermano consanguíneo'.
Tanto la reducción del límite respecto a la regla general de
mayoría de edad, como la autorización de trasplantes directos
entre seres humanos vivos encuentra justificación en los principios de
solidaridad familiar y protección integral de la familia, pues tal especie
de practica quirúrgica sólo es lícita respecto a
los integrantes de aquélla en su sentido mas genuino y directo.
El citado precepto legal únicamente contempla la hipótesis de
dación de órgano dispuesta por el menor que tiene 18 años,
por sí mismo. La cuestión a decidir es si resulta arbitrario
interpretar que una persona muy próxima a alcanzar dicha edad
–faltandole para ello menos de 4 meses al tiempo de la sentencia
recurrida– no pueda disponer validamente la cesión de un
riñón, con asistencia de los padres o de los jueces, en las
graves circunstancias de autos, donde deben conciliarse los derechos
personalísimos de dos hermanos: el derecho a la vida del receptor y el
derecho a la integridad corporalde la dadora, justificando la defensa de
aquél un amplio respeto de la voluntad del donante.
Ante todo debe observarse que la norma no prohíbe que si el dador tiene
menos de 18 años se complete su falta de edad por el consentimiento de
sus padres o la venia judicial. Si bien por principio la incapacidad para
realizar actos de caracter personalísimo no sería
susceptible de ser superada por los representantes legales, corresponde
señalar que dicha regla no se opone a que la voluntad de ciertos
incapaces –voluntad que en el caso existe conforme lo expuesto en el consid.
6°– y que es esencial a los fines de resolver lo discutido, sea
integrada mediante el asentimiento de sus progenitores o autorización
judicial. Tal lo que surge, por ejemplo, del art. 10 de la ley 2393 para la
celebración del matrimonio y del art. 19, inc. 3°, de la ley 17.132,
e inclusive –dejando a salvo lo concerniente a su valoración moral
o validez constitucional– del art. 86, inc. 2° del Cód. Penal
(texto según ley 21.338).
8°) Que si bien la ley 21.541 precisa las distintas condiciones que han de
cumplirse para permitir el trasplante entre personas vivas, entre ellas las que
debe reunir el dador, no debe omitirse que el espíritu que movió
a la sanción de esa norma y el fin último por ella perseguido
consisten primordialmente en proteger la vida del paciente, permitiendo que, al
no haber otra alternativa terapéutica para la recuperación de su
salud, se recurra a la ablación e implantación de órganos
(conf. art. 2° de dichaley). Es, pues, el derecho a la vida lo que
esta aquí fundamentalmente en juego, primer derecho de la persona
humana preexistente, como se ha dicho, a toda legislación positiva y
que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución
Nacional y las leyes.
9°) Que la plena satisfacción de la garantía constitucional
de protección integral de la familia instituida por el art. 14 bis de la
Ley Suprema –'ratio' del precepto legal analizado y en cuya
perspectiva debe final y fielmente ser aplicado–, los principios
generales a que se ha hecho referencia en los consids. 4° y 5°, la
solución legal para casos de cierta similitud como son los recordados
anteriormente e inclusive la literalidad misma del art. 13 de la ley 21.541 que
no prohíbe suplir la falta de edad por medio de la autorización
paterna o judicial, conducen de acuerdo a los criterios previstos en el art. 16
del Cód. Civil y la índole especial de los derechos en juego
atento las muy particulares circunstancias de esta causa, a una solución
opuesta a la adoptada por el a quo. En efecto, por encima de lo que las leyes parecen
decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas
dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demas
normas que integran el ordenamiento general del país. En esta
indagación no cabe prescindir, por cierto, de las palabras de la ley,
pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación
razonable y sistematica así lo requiere (Fallos. t. 241, p. 277).
La hermenéuticade la ley debe integrarse a su espíritu, a sus
fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los
principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que
éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un
precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca
a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos
enunciados precedentemente, arribe a conclusiones reñidas con las
circunstancias singulares del caso o a consecuencias notoriamente disvaliosas.
De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea
mecanica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la
función específica de los magistrados que les exige siempre
conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos facticos
del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con
la misión de administrar justicia (doct. de Fallos citados en los
consids. 2° y 4° y Fallos, t. 234, p. 482; t. 241, p. 277 y t. 249, p.
37).
Ello es congruente con el reconocimiento de valor fundamental del gesto de
virtud, solidaridad familiar y amor fraternal que representa la voluntaria
ablación de un órgano propio, precedido por el no menor ejemplo
materno. Los hechos probados en la causa descartan todo interés
subalterno, pues no se trata sólo de disminuir el dolor sino de intentar
la conservación de la vida de un hermano después de agotados los
otros recursos de la ciencia (art. 2°, ley 21.541).
Contribuye a fundar estasolución la calificación de los
trasplantes de riñón como 'técnica corriente'
(art. 2°, ley 21.541 y art. 2°, dec. reglamentario 3011/77), que el
paciente J. I. S. y D. haya estado sin éxito en espera de un
riñón cadavérico desde el mes de agosto de 1978, y
asimismo, el brevísimo tiempo faltante para que C. G. S. y D. cumpla la
edad que le permitiría decidir por si sola la ablación, circunstancia
esta última que no autoriza a suponer una modificación sustancial
de su madurez psicológica y estabilidad emocional. Las particularidades
indicadas en el consid. 3° han sido corroboradas por el doctor R. al
declarar que el citado J. I. S. y D. estara expuesto al mismo riesgo de
muerte en los 2 meses próximos, que ha venido sobrellevando hasta ahora,
maxime porque no tiene otro acceso vascular que la canula de
Thomas, y que el tratamiento de dialisis a que esta sometido, por
los accidentes que pueden producirse durante su funcionamiento, genera riesgos
propios de muerte.
Ademas, no existen en autos datos ciertos que pongan en duda la
opinión del equipo médico especializado respecto a la viabilidad
de la operación. Por el contrario, en la referida audiencia el jefe del
equipo propuesto para efectuar la ablación, suministró
información suficiente respecto a la viabilidad del trasplante desde el
punto de vista inmunológico por ser dadora y receptor
histoidénticos, precauciones que se toman antes de su realización
e inexistencia en el receptor de alguna enfermedad sistematica que le
pueda afectar específicamente elnuevo riñón.
Fundamentalmente, en lo que concierne a la dadora, informó que son
remotos los riesgos de la ablación dado su estado de salud, normalidad
de la vida de los dadores con un solo riñón, no estar expuesto
específicamente el riñón subsistente a enfermedades que no
pudiera padecer de tener ambos, y la posibilidad de la dadora de llevar vida
normal en su matrimonio y maternidad.
Por último, las distintas constancias y actuaciones de la causa han
permitido al tribunal convencerse de que no media en la donante inestabilidad
emocional ni, como se ha dicho, inexperiencia para valorar certeramente las
consecuencias de sus actos, satisfaciéndose con la intervención
de los órganos jurisdiccionales la especial protección
jurídica del menor aludida en la nota de elevación de la ley
21.541.
10) Que la solución alcanzada, siempre que los estudios inmediatamente
previos a la operación sean favorables, es sin perjuicio del debido
cumplimiento de las restantes exigencias legales y reglamentarias, y sin
defecto, asimismo, de la facultad de revocar o arrepentimiento que establece el
art. 13, 2° parrafo, de aquella ley.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se deja sin efecto el
fallo apelado; y, atento a la urgencia del caso se autoriza a la menor C. G. S.
y D. a que se le practique la ablación de uno de sus dos riñones
para ser implantado en su hermano J. I. S. y D. en las condiciones establecidas
en el consid. 10 (art. 16, 2ª parte, ley 48). – Pedro J.
Frías. – Elías P. Guastavino.
