del día treinta (30) de mayo de dos mil tres (2003), el Juzgado Diecinue= ve de Familia resolvió denegar la tutela de la referencia, con base en = las consideraciones siguientes:

1. Según consta en el expediente, la investigación deprotección adelantada por el ICBF fue iniciada por remisión= del caso efectuada por la Trabajadora Social de la Clínica San Rafael, q= uien catalogó a la menor como una paciente de alto riesgo con problematica familiar por tener padres invidentes incapaces para cui= dar de ella. Precisa el Juzgado que “se encuentra copia del resumen de la historia clínica el cual da cuenta de que el día de ingreso d= e la menor a la institución, ocurrido el 18 de febrero de 2001 presentaba= una serie de patologías asociadas con el mal cuidado de la misma por par= te de sus progenitores; también se encuentra copia de la declaraci&oacu= te;n rendida por la demandante ante la Defensora de Familia del Centro Zonal San Cristóbal Sur, el 3 de marzo de 2001, en donde manifestó que = su hija se encuentra enferma de los bronquios y los pulmones y que por ello de= be usar oxígeno manifestó ademas que ‘Yo no puedo t= ener la niña en la casa yo lo que quiero es que me la cuiden y que cuando esté bien aliviada yo la pueda tener’, dijo ser una persona de escasos recursos económicos, pues sus ingresos los obtiene vendiendo bolsas de basura; también informó que su esposo es invidente = y no le ayuda económicamente y toma trago y se dedica a la venta de imagenes en el Hospital XXX; indicó que del aseo de su hija se encarga la familia de ella (de la niña), pues ella debido a su deficiencia visual no se puede hacer cargo de ello; que fueron estas circunstancias lo que motivaron a que el Defensor de Familia del Centro Zon= al San Cristóbal Sur abriera investigación afavor de la menor, e= l 5 de marzo del mismo año, ordenando como medida de protección la ubicación de la menor en el Centro de Emergencia de Villa Javier.= 221;

Continúa el Juzgado así: “De lo anterior se desprende que lo que motivó la separación de la menor del lado de sus padres no fueron las circunst= ancias que se pusieron de presente en la solicitud de tutela, particularmente relacionadas con discriminación en consideración a las deficiencias visuales que padece la demandante y su esposo, sino que tal determinación tuvo como fundamento los hechos que se pusieron en conocimiento, relacionados con la incapacidad de los padres en el manejo y cuidado de la menor, evidenciada en la valoración médica que = se le realizó a la pequeña e, inclusive, en la misma manifestaci= ón de la progenitora, de no estar en condiciones de cuidar directamente a su h= ija, debido no sólo a su deficiencia visual, sino también a su precaria situación económica, y a que no esta recibien= do apoyo alguno de su esposo, de quien también informó es invide= nte, se emborracha y se dedica a la venta de imagenes”

3. En esa medida, las actuaciones de la Defensora de Familia demandada no lesionaron los derechos de la peticionaria, ya que se encontraban respaldad= as por el artículo 37 del= Código del Menor, que faculta a estos funcionarios para adoptar las medidas necesarias para proteger a los menores en situación irregula= r. Señala que “la investigación a que alude la norma transcrita fue abierta por auto del 5 de marzo de 2001,diligencias en las q= ue los padres de la menor bien pueden hacer uso de todos los medios de defensa, tales como aportar pruebas, controvertir las allegadas, interponer los recu= rsos contra las determinaciones que afecten sus intereses, prerrogativas que no = se encuentra les estén siendo vulneradas. Es en ese tramite en d= onde le corresponde a los padres de la menor, acreditar que sí está= ;n en condiciones de asumir el cuidado personal de su hija y en donde debe definirse ese punto, pues dicha actuación fue la que consagró= el legislador para dilucidar situaciones como la planteada, el cual no puede s= er suplido por la acción de tutela, mecanismo que no es posible utilizar como un medio subsidiario de defensa, pues no se creó con tal propósito.”

4. La Defensora de Familia tampoco incurrió en arbitrariedad o abuso= de sus facultades: “su actuación ha estado encaminada a determina= r la verdadera situación socio familiar de la menor, a efecto de analizar= la viabilidad de reintegrarla, bien a sus progenitores o a cualquier otro fami= liar que ofrezca las condiciones necesarias para el desarrollo integral de la menor”.

5. Por otra parte, se ha respetado el derecho de los padres a tener contacto con su hija, ya que se les ha permitido visitarla: “los padres no han sido privados de tener algún contacto con su hija, pues se les han p= ermitido las visitas, ya que no han acreditado que pueden brindar las condiciones que requiere la menor para su bienestar y formación, por lo que no se ha hecho posible el reintegro de lapequeña, tal como lo pone de present= e la Defensora de Familia”.

6. En consecuencia, lejos de presentarse una vulneración de los dere= chos de la menor y sus padres, se ha demostrado que la Defensora de Familia ha actuado con miras a garantizar el bienestar de Luisa, y a “evitar sep= arar definitivamente a la pequeña de su familia, el cual debe ser siempre= el propósito principal de tal actuación, maxime cuando se manifiesta que se observa en los padres un gran afecto por su hija”.<= br>
Esta decisión fue impugnada por la peticionaria al momento en que se= le notificó personalmente.

3. Decisión del juez de segunda instancia.

Mediante sentencia del diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003), la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Jud= icial de Bogota confirmó el fallo de primera instancia, que denegó la tutela de la referencia. Las consideraciones que tuvo en cuenta el Tribunal para adoptar dicha decisión fueron las siguientes= :

3.1. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los niños = son objeto de especial protección constitucional, y su interés superior y prevaleciente debe guiar cualquier actuación estatal que = les pueda afectar. “En el caso en estudio, al contestar la demanda, la defensora de familia del ICBF informó que contrario a lo manifestado= por la accionante, no es su condición de discapacidad la que llevó= ; a que esa institución tomara la determinación de sacar a su hij= a de su ambiente familiar, ‘sino la situación de peligro y de aband= ono que la pareja propicia a lamenor’”.

3. “Analizadas las pruebas allegadas a la presente tutela, dentro de = las que se encuentra copia de la historia que lleva la entidad demandada de la situación de Luisa, se tiene que es cierto, según lo manifestó la demandada en su escrito de contestación, que des= de que comenzó el proceso de protección a la menor, se ha conceptuado por diferentes razones que los señores Teresa y Lorenzo,= no son aptos por sus condiciones de vida para hacerse cargo de su hija, pues según consta desde los primeros informes rendidos por los miembros d= e la entidad demandada, la niña se encuentra en un ambiente de alto riesgo familiar (folios 5 y 6 del cuaderno de copia), tanto por las condiciones de seguridad y salubridad del lugar en donde habita (folio 22 y 24), como por = las circunstancias en las que ingresó al centro hospitalario, y la situa= ción de conflicto en la que viven los padres, lo que fue confirmado por la misma accionante en la declaración que rindió, en la que afirm&oacu= te; que por su condición económica no puede atender a su hija en = la enfermedad que padece, que aunque vive con el padre no recibe ayuda económica de su parte, y que constantemente la agrede, habién= dose visto perjudicada en una ocasión la menor (folios 7 y 15)”.

3.3. “Del mismo modo consta, que la entidad demandada, en el curso del tramite y con el fin de poder reintegrar a la menor, buscando las condiciones que sean aptas para su desarrollo, ha adelantado visitas a familiares paternos y maternos, o indagado por los que se consideranpueden hacerse cargo de ella, resultado de lo cual la menor estuvo un tiempo vivie= ndo con una tía materna (folios 23, 27 a 26 Vto. y 31 a 28), pero fue devuelta al ICBF (folio 33), y en adelante se ha solicitado la colaboración de la accionante y su compañero para encontrar un hogar a la menor al que ellos puedan acceder y vincularse con su hija, pues según la visita realizada nuevamente a la pareja (folio 35), a&uacut= e;n no han mejorado las condiciones para el reintegro de la menor, pero ha habi= do falta de interés por las partes (folio 37), ya que a pesar de que se comprometieron a mejorar su situación (folios 38 y 42), y que nuevam= ente la tía materna manifestó poder cuidar a su sobrina con ciertas condiciones (folios 45 y 55) ello no ha sido posible por la no aceptación de los padres, su falta de interés (folios 52 y 58= ) y porque no se ha encontrado un nuevo grupo familiar apto para la menor (foli= o 47 y 47 Vto.). Las anteriores situaciones han llevado a conceptuar que la menor debe ser declarada en abandono para garantizarle un futuro estable (folio 5= 0), sin embargo, las últimas acciones realizadas en el asunto, dan cuent= a de que se continúa en la búsqueda de un nuevo grupo familiar (fo= lios 56 y 57), y con el mejoramiento de las condiciones de vida de los padres (folios 26 a 28 del cuaderno principal).”

3.4. Por lo tanto, no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados= por la demandante, ya que la Defensoría de Familia demandada “por intermedio de los funcionarios que se encuentran a su cargo, haadelantado t= odas las diligencias necesarias para garantizar a la menor el posible reintegro = a su entorno familiar, así como ha propendido porque los padres mejoren s= us condiciones y puedan hacerse cargo de su hija”. En esa medida, se ha = dado cumplimiento a las normas del Cód= igo del Menor, así como se ha respetado el derecho de defensa de los padres. “Así mism= o, se hace ver a la accionante que el tramite se encuentra en curso y aún no se ha tomado una decisión definitiva respecto de la situación de su hija, razón por la que aún cuenta con mecanismos para lograr demostrar su interés en el cuidado y protección de la menor”.

4. Pruebas decretadas y recaudadas por la Corte Constitucional

4.1. Pruebas decretadas mediante auto del veintitrés (23) de octubre= de dos mil tres (2003)

Mediante auto del día veintitrés (23) de octubre de dos mil t= res (2003), el Magistrado Ponente decretó la practica de algunas pruebas orientadas a conocer el estado actual del proceso de protecci&oacut= e;n de Luisa, así como a obtener conceptos profesionales sobre el caso y conocer la oferta de servicios estatales para personas con discapacidad, según se transcribe en el Anexo II de esta sentencia.

4.1.1. Comunicación de la Defensora de Familia del ICBF – Cent= ro Zonal San Cristóbal Sur

4.1.1.1. La Defensora de Familia del ICBF – Centro Zonal San Cristóbal Sur dio respuesta al requerimient= o de esta Corporación mediante escrito recibido el día treinta (30= ) de octubre del año en curso. En él efectúa un recuento delprocedimien= to de protección adelantado en relación con la menor Luisa y de = las razones que le llevaron a adoptar las decisiones reseñadas en las se= cciones precedentes, en los términos que se transcriben a continuació= n:

“Con el presente oficio le informo que esta Defensoría de Fami= lia ICBF Centro Zonal de San Cristóbal Sur, abrió la investigación de la historia sociofamiliar de la menor Luisa, debido= a que fue informado por el Hospital Clínica San Rafael de la situaci&oacut= e;n de riesgo en que se encontraba la niña en su medio familiar, toda vez que padecía de neumonía, bronquiolitis, desnutrición crónica, etc., y al parecer la discapacidad física de los pad= res no les permitía atender la custodia y el cuidado personal de su menor hija quien apenas contaba con escasos dos o tres meses de nacida. Posteriormente la historia socio familiar fue remitida al Centro Zonal de Revivir a fin de que asumiera su conocimiento y continuara con el tramite administrativo correspondiente, solicitando a favor de la me= nor Luisa la medida de protección de Colocación Familiar en un Ho= gar Sustituto Normal.

“En el Centro Zonal de Revivir después de intervenciones psicosociales tendientes al reintegro de Luisa al medio familiar se le entregó la custodia y el cuidado personal de la menor de la historia= en referencia a la señora Leonor, quien solo duró con ella por espacio de tres meses y medio, reintegrandola nuevamente al ICBF = 211; Centro Zonal de Revivir.

“Los motivos que argumentó la tía de la menor, Leonor p= ara el reintegro de la menordel medio familiar al ICBF obedecieron todos a la m= ala educación y caracter de los padres, pues relata no soportar l= os escandalos que la pareja protagonizaba en la portería del conjunto cerrado donde tiene ubicada su vivienda debido a las relaciones conflictivas de los mismos y los continuos reclamos que le hacía su hermana Teresa, por accidentes propios de la edad de un menor que aú= n no tiene estabilidad al caminar y que por estar explorando el mundo que lo rod= ea se causaba, como son el de caerse y rasparse las piernas o el de cortarse un dedito con un juguete desportillado del jardín particular donde asistía la menor. Igualmente relató que no soportaba las impe= rtinencias de Lorenzo padre de la menor, referentes a su falta de educación y su quejadera por el hambre que lo agobiaba. Cuenta ademas que conciliar= on lo referente a los alimentos y las visitas de los padres a la menor, pero q= ue igualmente ellos no cumplieron ni lo uno ni lo otro, y que por el contrario llegaban a la hora que ella debía llevar a la menor al jardín= e irse a trabajar, o llegaban cuando ella aún no regresaba del trabajo= a su hogar incluso con personas extrañas sin que antes le hubieran adv= ertido de su visita.

“A principios del año en curso y debido a la descentralización de los hogares sustitutos nuevamente este Despacho asume el conocimiento de la historia antes citada, acuden los padres de la menor al Centro Zonal y se les advierte de la necesidad de definir la situación de la menor, pues la mayor parte de la vida de laniñ= ;a (treinta y un mes) (sic) sólo habían permanecido con la menor algo menos de cinco meses, teniendo en consideración el tiempo que p= ermaneció la menor recluida en los centros hospitalarios.

“Así las y (sic) únicamente con el fin de reintegrar a = la menor Luisa al medio familiar, se solicitaron y obtuvieron conceptos psicosociales a los diferentes miembros de la familia extensa por parte de = la red paterna, pero sus compromisos eran muy limitados, y no existía un adulto serio y responsable que ayudara con el cuidado de la menor en un cas= o, en otra visita se encontró una casa con huecos y escaleras, escondit= es, gente extraña al hogar de la familia que por supuesto no permit&iacu= te;an un concepto favorable para el reintegro de la menor al medio familiar y finalmente Lorenzo indicó que un hermano suyo podía colaborar= le con el cuidado y atención de la niña pero finalmente dicho señor no acudió a pesar de haber sido citado y su esposa no presentó alternativa de solución. Es de anotar que en una de = esas intervenciones se decía que Lorenzo es un irresponsable, que tiene aún hijos menores de edad y que nunca ha cumplido con ninguno de sus hijos ya sean mayores o menores de edad, pues estos siempre han estado a ca= rgo de las progenitoras de sus hijos (sic). Incluso se hace constar que se solicitaron y obtuvieron estudios sociales a los sitios donde la pareja manifestaba que habían ubicado su vivienda y empleo estable, pero igualmente la pareja de padres mostraron (sic) signos de inestabilidad emocional que llevaban altraste su relación y presunta actividad laboral.

“Así mismo se deja constancia que el bajo perfil de Teresa, su condición de limitada visual y un posible trastorno de la personalid= ad la ubican como adulta en alto riesgo. Por su parte Lorenzo muestra actitudes agresivas y de menosprecio por su compañera, incluso al parecer la ha maltratado físicamente y en consecuencia su relación de pareja es inesta= ble, sin crecimiento personal y de pareja conjunto.

“Por todo lo anterior y con el propósito de reintegrar al medio familiar desde el area de psicología se acudió nuevame= nte a donde Leonor tía y madrina de la niña a fin de mejorar las relaciones entre las dos hermanas, Leonor y Teresa, restablecer las relacio= nes disfuncionales existentes por la situación del pasado, que no permitían el acercamiento entre las dos hermanas y únicamente= con la finalidad de que Leonor apoyara, fortaleciera y realizara acompañ= amiento en el rol materno a Teresa, pero Leonor manifestó no poder acudir a = las citaciones por motivos de trabajo, a pesar de que contaba con turnos y que perfectamente se podían acomodar las citaciones a su horario y llega= ndo incluso a advertirle que el día que se decidiera simplemente se presentara a éste Despacho para continuar con la asesoría correspondiente y apresurar el reintegro de la menor al medio familiar.

“Posteriormente regresa Leonor y da cuenta de estar interesada en ace= ptar el cuidado y protección de su menor sobrina, se procedió a realizar el estudio psicológico a su núcleofamiliar, únicamente con el animo de reintegrar la menor al medio famil= iar, reorganizar las relaciones familiares y pronosticar la convivencia pacífica, sin embargo la pareja interesada en asumir la custodia y el cuidado de la niña no asistieron (sic) a las citaciones que se le di= eran (sic), no se comunicaron con el area de psicología a pesar de conocer los números de teléfono a fin de reprogramar las cita= s, me comuniqué telefónicamente con la señora Leonor y su respuesta en un principio fue que el ICBF tomara la decisión y finalmente manifestaba que quería a su sobrina y que se comprometía la semana siguiente, pero igualmente tampoco asisti&oacu= te; ni la semana siguiente ni ningún otro día mas.

“Como se puede apreciar, la idea no es la de que la menor niña Luisa no vuelva al medio familiar, por el contrario todas estas acciones demuestran el interés de este equipo de la Defensoría de Fami= lia de que la niña vuelva a su medio familiar y que no se repita la situación de riesgo que dio origen a la apertura de la historia sociofamiliar ni mucho menos aquella que hizo que después de haberla reintegrado al medio familiar fuese nuevamente regresada al ICBF por la per= sona que la tenía a su cargo precisamente por el mal comportamiento de los padres y el incumplimiento de los compromisos acordados, causandose = en consecuencia maltrato psicológico a la menor, por los cambios a que = fue sometida. (Inicialmente la menor con los progenitores – posteriorment= e en los Centros Hospitalarios – luego en el ICBF con la madre sustituta– luego el reintegro con Leonor – después el regreso de la menor al ICBF).

“Igualmente los señores Lorenzo y Teresa a pesar de conocer que las visitas de los niños en Hogares Sustitutos se esta llevan= do a cabo en este Centro Zonal los días viernes cada quince días n= unca han solicitado visita para su menor hija. Sus manifestaciones siempre han s= ido que se reintegre a ellos como padres la menor, y sólo con el propósito de hacer el reintegro de la menor a la familia extensa se = han dirigido las acciones de nuestra intervención como equipo, no sin an= tes dejar en claro que el día que así lo soliciten se les permitira la visita la cual se realizara los días estipulados anteriormente.”

4.1.1. La Defensora de Familia adjuntó a su comunicación una copia de la valoración psicológica practicada a Luisa por la Psicóloga Mary Ospina Gutiérrez, del ICBF - Centro Zonal San Cristóbal Sur, el día veintisiete (27) de octubre de dos mil tres, la cual se transcribe en el Anexo II de la presente sentencia.

4.1. Valoración médica de Luisa, efectuada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Mediante escrito recibido en esta Corporación el día seis (6)= de noviembre de dos mil tres (2003), el Médico Forense “Có= digo 500-40”( No se proporcionan mas datos sobre el profesional que realizó la valoración.) del Instituto Nacional de Medicina Le= gal y Ciencias Forenses efectuó una valoración médica de Luisa, conceptuando que su estado de salud es normal. Las conclusiones de e= sta valoración setranscriben en el Anexo II de esta sentencia.

4.1.3. Valoración psicológica de Luisa, efectuada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Mediante escrito recibido en esta Corporación el día doce (12= ) de noviembre del año en curso, la Psicóloga Forense “Código 510-11”( No se proporcionan mas datos sob= re la profesional que realizó la valoración.) del Instituto Naci= onal de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Bogota, hizo llegar a la Corte un informe sobre la valoración psicológica = de Luisa, practicada el día cinco (5) de noviembre del año en cu= rso en la casa de la madre sustituta, en el cual concluyó que su estado = de desarrollo físico, cognitivo y afectivo es normal, y que “debi= do a que la niña ha estado separada de los padres, y ha permaneciendo (si= c) con una madre sustituta; no hay vínculo afectivo hacia los padres biológicos. Por tanto, es útil que tenga evaluaciones psicológicas periódicas para constatar su desarrollo en el ca= so que la menor pase a vivir con los padres”. Los apartes relevantes de esta valoración se transcriben en el Anexo II de esta sentencia.

4.1.4. Concepto del Departamento de Psicología de la Universidad de = los Andes.

El Grupo de Investigación en Psicología Social Crítica= del Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes, integrado= por las Psicólogas Angela María Estrada Mesa, Constanza Gonzalez y Estefanía Sarmiento, hizo llegar a esta Corporación, el día doce (12) de noviembre del año en curso, un concepto profesional cuya conclusión esla siguiente:

- Sin desconocer el interés superior de la niña, se considera= que es un factor favorable y prioritario, la voluntad de vínculo emocion= al expresada por la madre, así como el interés de cambio psicoso= cial expresado por los dos integrantes de la pareja.
- Con base en la exhaustiva documentación del caso incluida en el expediente correspondiente, parece claro que la pareja, a pesar de su actividad labora= l en la calle, no presenta un historial de consumo de sustancias psicoactivas ni= de delincuencia.
- La pareja ha demostrado el manejo de unas competencias practicas q= ue les han permitido el desempeño autónomo de su vida cotidiana y han demostrado capacidad de desarrollo y aprendizaje en el ambito psicosocial.
- La acumulación de pobreza cultural, social y económica de e= sta pareja, ademas de su condición de discapacidad, permiten afir= mar que en su caso existe una deuda social que les ha restringido al max= imo las oportunidades de desarrollo, por lo cual se justifica una acción afirmación que equipare derechos y que se concrete en un proceso de protección.
- La crisis en el ciclo vital del ser humano, constituye una oportunidad y motivación para la autocrítica y el cambio; en este caso, enfrentar la posibilidad de perder la custodia de la única hija de la pareja (de Teresa y Lorenzo), podría configurar un dispositivo gener= ador de recursos personales para el desarrollo de competencias comunicacionales, emocionales y laborales necesarias por parte de ellos.
- Puesto que en realidad noexiste abandono por parte de los padres, se debe facilitar un proceso de acompañamiento y elaboración psicológica que, incluso si se llegara mas adelante a la decisión de entregar la niña en adopción, facilitara su entrega voluntaria y amorosa por parte de los padres, bajo el reconocimiento del mayor bienestar para la menor.
- La propuesta que se presenta a continuación, aunque no esta contemplada como una medida de protección dentro del Código d= el Menor, se justifica en la particularidad del caso y atiende a la responsabi= lidad que tiene el Estado para implementar medidas a favor de grupos discriminado= s o marginados, según lo señalado en el inciso segundo del artículo 13 de la Constitución Nacional.

Por todo lo anterior se concertó la siguiente propuesta:

- Adelantar un proceso de protección y acompañamiento psicoso= cial integral, con la participación conjunta de las siguientes institucio= nes: la Regional Bogota del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, uno de los Centros amar coordinados por el Departamento Admin= istrativo de Bienestar social del Distrito – DABS, la Fundación Gran Aho= rrar y el Instituto Nacional de Ciegos – INCI.
- El proceso de protección debe realizarse en fases de forma que la niña reciba suficiente atención y cuidado en un Centro Amar, inicialmente las 24 horas con visitas por parte de los padres, en el cual s= e le brinden a la menor: refuerzo nutricional, escolarización y protección, hasta que gane adecuadamente en los indicadores de talla= y peso.
- Simultaneamentelos padres deben iniciar un proceso de desarrollo psicosocial (competencias comunicativas, asertividad emocional y manejo del conflicto entre otras) y laboral, con el acompañamiento de instituci= ones tales como ICBF, INCI Y Fundación Gran Ahorrar, mediante el cual amp= líen su repertorio psicosocial, desarrollen competencias laborales y autonomía económica. Así mismo, y en caso de una evaluación negativa de= l desenvolvimiento de la propuesta de protección integral, elaboren la entrega y despedida respecto de la menor.
- En el proceso de acompañamiento y evaluación del caso, se recomienda que la Defensora de Familia esté acompaña= da por la correspondiente Comisaría de Familia, con el fin de ampliar y apoyar la mirada sobre el caso.

El texto completo de dicho concepto profesional se transcribe en el Anexo I= I de esta sentencia.

4.1.5. Concepto del Departamento de Psicología de la Universidad Nacional.

Mediante escrito recibido en la secretaría de esta Corporació= n el día catorce (14) de noviembre del año en curso, el Director d= el Departamento de Psicología de la Universidad Nacional de Colombia, J= uan Guerrero, remitió a la Corte el concepto psicológico solicita= do por el Magistrado Ponente, el cual fue elaborado por las profesoras Myriam Rodríguez Paez y Clara María García, de los Departamentos de Psicología y Trabajo Social, respectivamente. La conclusión de tal concepto es la siguiente:

“Con base en el analisis de los documentos que hacen parte del expediente de tutela podemos concluir que laseñora Teresa NO cuenta = con las posibilidades para desempeñar su rol de madre( Énfasis en= el original.). Las razones para llegar a esta conclusión son las siguientes:

1) Su historia personal de abandono por parte de la madre y maltrato físico, emocional, sexual y social le impidió adquirir un mod= elo adecuado de rol materno que le permita evidenciar comportamientos adaptativ= os de cuidado hacia su menor hija. Por el contrario, se observa la tendencia a subestimar ciertos factores de riesgo o a no identificar señales de peligro para la integridad física y moral de la niña, lo cual= fue exacerbado por su discapacidad física y su bajo nivel educativo. Este punto permite pronosticar la posibilidad de que en caso de que la niñ= ;a fuese reintegrada a su madre, muy probablemente correría el riesgo de maltrato por negligencia (Browne & Herbert, 1997; Browne y Col., 1988).=

2) La red de soporte social de la señora Teresa es practicame= nte inexistente. Solamente cuenta con su hermana Leonor, pero incluso con ella = la relación es conflictiva. En lo que respecta a su compañero y = padre de la menor, el señor Lorenzo, la misma señora Teresa manifie= sta que su relación con él es insatisfactoria y caracterizada por episodios de maltrato físico y psicológico hacia ella. Este p= unto específico es un factor de riesgo muy alto para la menor, puesto que= su madre, a pesar de reconocer la disfuncionalidad de su relación de pareja, no ha podido establecer límites adecuados y mas bien permanece en una posición de dependenciaemocional que la mantiene en= una aceptación pasivo-agresiva de ésta. En la supuesta circunstan= cia de que la niña fuese reintegrada a sus padres biológicos, correría un riesgo muy alto de maltrato, que = como mínimo, consistiría = en la exposición a escenas de agresión física y verbal entre= sus progenitores.

3) La situación económica actual de la señora Teresa, = su escasa preparación a nivel intelectual y vocacional y sus pocas aspiraciones de desarrollo personal en estos campos son circunstancias poco alentadoras para predecir la posibilidad de que pueda satisfacer adecuadame= nte sus propias necesidades y las de su hija. Esto se ve agravado por la poca colaboración y la irresponsabilidad del padre de la menor, quien adem&aacu= te;s tiene otros hijos y tampoco cuenta con un trabajo que le genere mayores ingresos. En caso de que la menor fuese reintegrada a sus padres, muy probablemente su calidad de vida se vería desmejorada y podrí= an presentarse nuevamente problemas de desnutrición y de insatisfacción de otras necesidades basicas. La menor podría verse expuesta a la mendicidad, como recurso que ya ha empleado su padr= e, al haber forzado a la señora Teresa a presentar este comportamiento en algunas ocasiones.

4) No cabe duda de que la señora Teresa siente afecto por su hija y = que desea, de manera auténtica, recuperarla. Dada su historia previa de = privación afectiva y maltrato, es obvio que la niña representara para ella el único logro importante y valioso que ha tenido en su vida. Sin embar= go, como se infiere a partirde sus propias declaraciones= , la menor se convierte en un medio de llenar un vacío, en un mecanismo de compensación a su soled= ad y de posible soporte futuro para su vejez. Todo esto es comprensible, dado = el contexto de la problematica psicosocial de la señora Teresa y= de sus necesidades como mujer y ser humano. Sin embargo, las razones que subyacen al deseo de recup= erar a su hija no son validas ni aceptables desde la perspectiva del desarrollo de la menor, quien necesita y merece vivir en un ambiente en el = que se reconozca y respete su individualidad, se estimule su autonomía y= se le brinden todas las condiciones para potencializar sus capacidades y fortalezas (Papalia y Wendkos, 1992).

5) La situación ideal para la señora Teresa sería la de que se le pudiera brindar un apoyo integral que consistiera en una psicoter= apia intensiva, orientada a la superación de los traumas que ha experimen= tado a lo largo de su vida; a la toma de conciencia sobre los repertorios que debería adquirir para desempeñar su rol materno; a la capacitación intelectual y vocacional que le permita una mayor independencia y seguridad; y al desarrollo de habilidades de relación interpersonal con las cuales pudiera ampliar su red de soporte social y enfrentar adecuadamente los retos de la vida cotidiana.

Si se contara con la disposición de la señora Teresa para comprometerse en un proceso de esta naturaleza, quiza se lograrían los mencionados objetivos y de esta manera ella estar&iacu= te;a capacitada para asumir su rol de madre. Sinembargo, dadas sus condiciones actuales, la inconsistencia de sus actuaciones frente al proceso legal que = se adelanta, a la larga duración de una intervención terapéutica tan compleja como la que aquí se menciona y a los costos emocionales y de recurso humano que esta conllevaría, consideramos que este modelo ideal no es viable en el corto plazo que se re= quiere para tomar una decisión con respecto al futuro de la menor Luisa.

6) En lo que respecta a la menor Luisa, al parecer la niña logr&oacu= te; desarrollar un buen vínculo afectivo con su tía y madrina Leo= nor, durante el tiempo en que la mencionada señora la tuvo bajo su cuidad= o. También idealmente consideramos que la niña podría adaptarse de nuevo a este hogar, si se pudieran controlar o eliminar las interferencias e inconvenientes ocasionados por el comportamiento agresivo = de Teresa y Lorenzo, y obviamente, si la señora Leonor y su familia estuvieran dispuestos a hacerse cargo nuevamente de la menor.

7) En caso de que la decisión final de la Corte Constitucional sea l= a de NO reintegrar a la menor a su madre biológica, sabemos de antemano q= ue este hecho sera un episodio muy doloroso para la señora Teres= a, un trauma mas en la cadena de pérdidas a las que se ha visto expuesta a lo largo de su vida. Por ello recomendamos en alto grado, que se brinde a la señora, en primer lugar, la preparación emocional adecuada para aceptar la inminencia de la pérdida de su hija, y en segundo lugar, el apoyo psicoterapéutico necesario para afrontar esta crisis y lograreventualmente un replanteamiento de su vida. Es importante q= ue la señora Teresa continúe realizando un trabajo personal para mejorar su auto-estima y sus relaciones interpersonales. Consideramos que e= stos aspectos son fundamentales para su superación personal.

En este punto específico queremos señalar que el Departamento= de Psicología de la Universidad Nacional de Colombia, a través <= st1:place w:st=3D"on">del Servicio de Atención Psicológica, dirigido por una de las docentes evaluadoras de este caso, estaría dispuesto a brindar el apoyo terapéutico mencionado.

8) Finalmente, consideramos que fue un hecho desafortunado el no haber podi= do llevar a cabo la visita domiciliaria pues a través de ella se hubiera podido realizar una entrevista que corroborara todos los aspectos aquí planteados, con el objeto de imprimirle una mayor confiabilidad al concepto evaluativo. Lo ideal habría sido entrevistar a los dos padres de la menor, hacer un estudio clínico completo que incluyera la aplicación de pruebas de personalidad, de habilidades sociales y de inteligencia, entre otras, e igualmente evaluar a la menor en su desarrollo= en general y en la interacción con sus padres”.

El texto completo de dicho concepto profesional se transcribe en el Anexo I= I de esta sentencia.

4.1.6. Concepto de la Facultad de Psicología de la Universidad Javeriana.

Mediante escrito recibido el día catorce (14) de noviembre del año en curso en la Secretaría General de esta Corporaci&oacut= e;n, el Decano Académico de la Facultad de Psicología de laPontifi= cia Universidad Javeriana, P. José Ricardo Alvarez, hizo llegar a= la Corte un concepto profesional sobre el caso, elaborado por un equipo de psicólogos de tal facultad –conformado por los profesionales Leonardo Rodríguez Celis, José Ricardo Alvarez, Marcela Henao Alvarez y Sara Méndez París-, cuya conclusi&oacu= te;n es la siguiente:

“Para poder evaluar las capacidades con las que cuenta la seño= ra Teresa, deben tenerse en cuenta las posibilidades que ésta tiene para suplir las necesidades tanto físicas como socioafectivas de su hija.=

Por necesidades físicas se entenderan todas aquellas que tien= en que ver con vivienda, salud, vestuario y alimentación.

De acuerdo con lo descrito en el punto de condiciones laborales y económicas se evidencia que la señora Teresa no tiene la capacidad económica de suplir las necesidades físicas de la niña( Énfasis en el original.), puesto que no cuenta con un trabajo fijo que garantice una entrada mensual estable, así mismo, s= us ingresos son variables y bastante bajos, sugiriendo una condición de precariedad que expondría a la niña a factores de riesgo, com= o lo son: deficiente alimentación, ambiente físico deplorable caracterizado por condiciones de insalubridad; exponiendo a la niña = al contagio y desarrollo de enfermedades que pueden poner en peligro su desarr= ollo posterior.

Por necesidades socioafectivas se entenderan, aquellas que se relaci= onan con la capacidad de proveerle seguridad emocional a la niña, brindar= le disponibilidad física, psicológica y mental. De lamisma maner= a, se tendra en cuenta la capacidad de la madre de asegurar un desarrol= lo social e intelectual óptimo para una niña de tres años= , como lo son la asi= stencia a un jardín y proveer momentos de recreación sanos para la niña.

Tal como se describió en el apartado de historia familiar y condiciones laborale= s y económicas, es posible deducir que la señora Teresa no tiene = la capacidad económica ni psicológica de suplir las necesidades socioafectivas de la niña.

Al respecto se evidencia que la historia vincular de Teresa, esta atravesada por un rechazo constante y continuo, lo que sugiere un patr&oacu= te;n de relación que posiblemente se repita en los procesos de crianza co= n su hija; puesto que Teresa no ha entrado en un proceso terapéutico que = le permita resolver sus sentimientos y vivencias negativas. Este último punto se sustenta en la entrevista al preguntarsele cual fue = el momento mas feliz de su vida, respondiendo de la siguiente manera: ‘…pues la felicidad fue porque ya que gracias a Dios, como yo nunca ya de pequeña mi papa nunca tuve que es una muñeca, que es j= ugar con una muñeca, yo nunca tuve eso. Yo siempre ellos me trataban a mí como un macho. Mi papa me trataba como un macho, cargar una carretilla con arena eso es de hombres, sí? Y a mí me trataban así. Ese es el trato que a mí me tratab= an. Entonces yo nunca tuve qué es jugar con una muñeca, nada de e= sas cosas. Y gracias a Dios, mi Dios me dio un regalo que es una niña, mi Dios me dio un hijo y tuve ese hijo, y la felicidad tuve unabebecita, y yo = me puse muy contenta porque tuve una bebé y la felicidad es esa, que yo tuve una bebecita…’. Así mismo, éste apartado sug= iere la presencia de un factor de riesgo en la relación que en un futuro pueda ella establecer con su hija, pues presenta una distorsión en la percepción acerca de la niña, al compararla con una muñeca.

Desde nuestro punto de vista como psicólogos lo anterior podrí= ;a constituir un rasgo psicopatológico en la personalidad de la madre, amenazando su capacidad de responder sensiblemente a las señales de = la niña poniendo, también, en riesgo la forma en que la ni&ntild= e;a se vincule afectivamente con ella.( Énfasis en el original.)

De acuerdo con la información recogida, no es posible evidenciar una relación de pareja entre el señor Lorenzo y la señora Teresa, pues no es claro un proyecto de vida conjunto que garantice la seguridad y estabilidad afectiva de la niña; esto se evidencia a lo largo de la entrevista en la constante ausencia de la palabra ‘nosotros’.( Énfasis en el original.) De esta misma form= a, parece haber una constante de conflicto en la relación, pues as&iacu= te; lo narran Teresa y Amelia. Esta Discordia podría ser un factor que interviene de forma negativa en la manera como la niña se relaciona = con sus padres, es decir, la presencia del conflicto podría generar comportamientos de angustia, ansiedad y distancia en la relación de = la niña con sus padres y el mundo.

Otra de las características que debería presentar una madre o pareja que pueda satisfacer las necesidadesde un hijo, es la presencia de u= na red de apoyo clara y comprometida en los procesos de crianza y de soporte emocional tanto de la niña como de la pareja. Sin embargo a lo largo de la entrevista realizada con Teresa,= no parece haber tal apoyo( Énfasis en el original.), ya que en el momen= to en que ella necesitó ayuda por parte de su familia cuando la ni&ntil= de;a estuvo enferma, no lo recibió, viéndose obligada a devolver la niña al hospital. Así mismo, Teresa no vive ni con Amelia ni = con su hermana Leonor, lo que evidencia un abandono afectivo de las dos hacia e= lla. Igualmente como factor de riesgo aparece, el que todas las personas que estan ‘dispuestas’ a ayudar a Teresa, hacen parte de la familia paterna, lo cual es preocupante, ya que en el momento en que esa ‘relación’ termine, Teresa puede quedar totalmente sola y sin a quién acudir.( Énfasis en el original.)

Por lo tanto y de acuerdo con las condiciones observadas y anteriormente descritas, el equipo de psicólogos de la Pontificia Universidad Javeriana considera que la señora Teresa NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS INDISPENSABLES PARA DESEMPEÑAR ADECUADAMENTE SU ROL DE MADRE.( Énfasis en el original.)

Para terminar, es necesario aclarar que = contrario a lo que podría pensarse, la niña se encuentra en excelentes condiciones físicas, psicológicas, afectivas y sociales, a pe= sar de haber sido separada de su madre a tan temprana edad y de haber pasado por dos hogares sustitutos. Esta óptima condición se debe a que ha contado con los recursos necesariostanto físicos como socioafectivos que le han permitido desarrollarse sanamente. Estas condiciones constituyen un factor protector,= en el momento en que la niña deba iniciar un proceso de acomodaci&oacut= e;n a una familia adoptiva.

Recomendaciones

- Brindar un apoyo terapéutico tanto a la señora Teresa, como= al señor Lorenzo, en caso de que la custodia y patria potestad de la niña le sea negada. Ya que esta situación generaría un proceso doloroso que implicaría la elaboración de un duelo. - Es necesario buscar mecanismos que permitan la adecuada rehabilitaci&oacu= te;n de Lorenzo y Teresa, permitiéndoles mejorar tanto su calidad de vida= , como su estad&iacu= te;a en el mundo laboral. Esto podría garantizarse con la entrada de ellos a= una institución.
- Es importante que se siga garantizando la estabilidad social y emocional = de la niña Luisa, asegurando un hogar estable, <= st1:City w:st=3D"on">como el que actualmente tiene y evitand= o en lo posible separaciones constantes de sus cuidadores.”

El texto completo de dicho concepto profesional se transcribe en el Anexo I= I de esta sentencia.

4.1.7. Información suministrada por el Centro de Rehabilitació= ;n para Adultos Ciegos – CRAC.

Mediante escrito recibido el día seis (6) de noviembre en la Secretaría General de la Corte, la Coordinadora Técnica del Centro de Rehabilitación para Adultos Ciegos – CRAC remiti&oac= ute; copia de los informes de Teresa y Lorenzo que obran en sus archivos, en términos idénticos a los transcritos en el apartado 1.4.3. de esta providencia.

4.1.8. Informaciónsuministrada por el Secretario de Despacho de la Secretaría Distrital de Salud de Bogota.

Por medio de escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el día cuatro (4) de noviembre del año en curso, el Secretario de Despacho de la Secretaría de Salud de la Alcaldía Mayor de Bogota, José Fernando Cardona Uribe, aportó al presente proceso el concepto que se transcribe en el Anexo= II de esta providencia.

4.1.9. Comunicación de la Directora del Departamento Administrativo de Bienestar Social de Bogota, D.C.

La Directora del Departamento Administrativo de Bienestar Social de Bogota, D.C. - DABS, Angela María Robledo Gómez, dio respuesta a la orden contenida en el numeral cuarto del auto de pruebas recién transcrito, mediante comunicación recibida en la Secretaría General de esta Corporación el día treinta y uno (31) de octubre del año en curso, cuyo texto consta en el Anexo = II de esta sentencia.

4.1.10. Comunicación del Viceministro de Salud y Bienestar del Ministerio de la Protección Social.

Mediante escrito recibido en esta Corporación el día veintiséis (26) de noviembre de dos mil tres (2003), el Viceministro= de Salud y Bienestar, Juan Gonzalo López Casas, informó a la Cor= te que dicho Despacho, dadas sus funciones legales, no cuenta con “una política específica para las personas con discapacidad visual= y sus familias”, puesto que las políticas públicas cuya coordinación esta a su cargo se dirigen a la población= en general, no a casos particulares.

4. Pruebas decretadas medianteauto del catorce (14) de octubre de dos mil tres (2003).

Mediante auto del día catorce (14) de octubre de dos mil tres (2003)= , el Magistrado Sustanciador ordenó a la Directora del Instituto Nacional para Ciegos – INCI que informara en detalle a esta Corporación sobre el contenido, las características y la ejecución de los programas adelantados por tal entidad en relación con la provisión de asistencia especializada a las personas invidentes y sus familias.

4.1. Comunicación de la Directora del Instituto Nacional para Ciegos – INCI

Mediante escrito recibido el veinte (20) de noviembre en la Secretarí= ;a General de esta Corte, la Directora General del Instituto Nacional para Cie= gos, Dilia Esther Robinson de Saavedra, dio cumplimiento a lo dispuesto en el au= to del catorce (14) de octubre recién reseñado, reseñando= las funciones que cumple el INCI de conformidad con el Decreto Ley 369 del 11 de febrero de 1994, así como las políticas de trabajo planteadas para el período 2002-2006, luego de lo cual precisa: “dentro d= el marco normativo referido, el INCI no presta asistencia especializada direct= a a las personas ciegas o de baja visión, esta asistencia le corresponde= a los entes Territoriales en las materias de su competencia o a las EPS-IPS en las materias también de su competencia, asistencia que deben prestar= con la asesoría del Instituto Nacional para Ciegos – INCI.”<= br>
4.3. Pruebas decretadas mediante auto del veintiséis (26) de noviembre de dos mil tres.

Mediante providencia del veintiséisde noviembre de dos mil tres (2003), el Magistrado Sustanciador decretó la practica de algunas pruebas orientada= s a caracterizar psicológicamente la relación presente y futura de Luisa y Teresa, según se transcribe en el Anexo II de esta sentencia= .

La Universidad de los Andes, la Universidad Nacional y el Instituto Colombi= ano de Bienestar Familiar dieron respuesta a esta solicitud de la Corte, en los términos que se indican a continuación.

4.3.1. Comunicación del Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes.

Mediante escrito recibido en esta Corporación el día quince (= 15) de diciembre de dos mil tres (2003), las profesionales integrantes del Grup= o de Investigación en Psicología Social Crítica del Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes –psicólogas Angela María Estrada Mesa, Constanza Gonzalez y Estefanía Sarmiento- aportaron un concepto cuya conclusión es la siguiente:

“Aunque no podamos resolver de manera directa sus inquietudes, a part= ir de los planteamientos teóricos arriba expuestos y de nuestro primer concepto emitido el 12 de noviembre de 2003, podemos decir que aunque en es= te momento no exista un vínculo de apego entre Luisa y Teresa, sí= ; es posible que éste se desarrolle si se propicia, creando las oportunid= ades para la interacción entre ellas. Dicha interacción podr&iacut= e;a tener lugar en un proceso de reintegro de la menor a su núcleo famil= iar de manera paulatina y acompañada por el Estado. Como lo mencionamos anteriormente, este acompañamiento se puede dara través del= trabajo interinstitucional De esta manera no sólo se crearí= ;an las condiciones para el desarrollo de un vínculo de apego seguro ent= re madre e hija, sino que ademas se le evitaría a la menor una ruptura intempestiva y radical del vínculo que a lo largo de un año se ha venido desarrollando e= ntre la menor y la madre sustituta María.

4.3. Comunicación del Departamento de Psicología de la Universidad Nacional.

Mediante escrito recibido el día diecinueve (19) de diciembre de dos= mil tres (2003), el Director del Departamento de Psicología de la Universidad Nacional, Juan Guerrero, remitió el concepto profesional elaborado por la Profesora Myriam Rodríguez Paez para dar respuesta a la solicitud de la Corte, cuyas conclusiones son las siguientes= :

“- No existe un vínculo de apego seguro entre la niña y= su madre biológica, que le permita a la primera explorar su ambiente y desarrollarse emocionalmente de manera adecuada.
- Esta situación, si bien no es irreversible, implicaría un g= ran costo emocional para la menor y los padres biológicos, que en últimas iría en detrimento del bienestar general de la niña. Por lo tanto, el potencial del víncu= lo basado en un apego seguro entre madre e hija es escaso. (…)”

4.3.3. Concepto de la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.

La Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Beatriz Londoño Soto, presentó su concepto sobre el caso bajo revisión en los términos siguientes:

“Con todaatención doy respuesta a lo solicitado, mediante ofic= io OPT-470/2003 expedido por esa Secretaría, señalando que una v= ez revisado en detalle el expediente de la Historia Integral Socio Familiar (…), en concepto de esta Dirección el caso ha sido atendido observando los procedimientos y garantías previstas en la Constituci= ón Política y en el Código del Menor respecto de los derechos de= la madre de la menor (Sra. Teresa) y el interés superior y prevalencia = de los derechos de la niña Luisa.

CONSIDERACION GENERAL SOBRE EL CASO DE LA NIÑA LUISA

Para continuar garantizando los derechos constitucionales fundamentales de = la niña Luisa y de la Sra. Teresa, considera esta Dirección, que debera el Defensor de Familia competente del Centro Zonal San Cristóbal Sur – Regional ICBF Bogota, proceder a defini= r de conformidad con las previsiones constitucionales y legales, la situaci&oacu= te;n jurídica y socio-famliar de la niña con el fin de garantizar = su derecho a tener una familia y no ser separada de ella, al cuidado y al amor= y demas derechos conexos a su interés superior. El expediente contiene suficientes pruebas conducentes a que se tome una decisión = de fondo en garantía de los derechos constitucionales fundamentales de Luisa, atendiendo su interés superior y la prevalencia de sus derech= os reconocida en la Constitución Política de Colombia, la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código del Menor.

RAZONES JURIDICAS, SOCIALES Y MISIONALES ESPECIFICAS QUE SUSTENTAN LA POSIC= ION DE LA DIRECCION GENERAL DEL ICBFFRENTE AL CASO.

Para sustentar esta posición, esta Dirección acoge en su inte= gridad las decisiones tomadas por el Juzgado Diecinueve de Familia y la Sala de Familia del H. Tribunal Superior de Bogota en Sede de Tutela y considera de pleno recibo los fundamentos señalados en los respectivos fallos (…).

Como bi= en lo indica el H. Tribunal, ‘…el tramite se encuentra en curs= o y aún no se ha tomado una decisión definitiva respecto de la situación de su hija, razón por la que aún cuenta con mecanismos para lograr demostrar su interés en el cuidado y protección de la menor…’. Este aspecto resulta de la may= or relevancia jurídica para el caso, toda vez que el Código del Menor establece plenas garantías procesales para las personas que conforme a la ley les corresponde el cuidado personal de la niña Lui= sa, tal como lo prevén, los artículos 56, 279 del Código d= el Menor y 38 del Decreto No. 1137 de 1999, al garantizar el control jurisdiccional por vía del Código Contencioso Administrativo y por vía de los Jueces de Familia, esta última en cuanto a la aplicación de las medidas provisionales de protección que corresponde ordenar al Defensor de Familia.

De producirse una Resolución por medio de la cual se solicite la adopción como medida de protección (art. 57-5), el Cód= igo del Menor en su artículo 61 consagra frente a ella la acción = de homologación, donde los padres de los niños pueden manifestar= su oposición a la medida decretada, pero ademas, tal como lo consagra el artículo 64 del mismo estatuto lospadres, o personas que tengan el cuidado personal de la crianza y educación de los niños, pueden solicitar al Juez de Familia la terminación de = los efectos de las declaraciones efectuadas por el Defensor de Familia y la finalización de las medidas de protección adoptadas. Acción que podra intentarse siempre y cuando no se haya homologado la declaratoria de abandono o decretado la adopción y sie= mpre y cuando se demuestre plenamente que se han superado las circunstancias que= les dieron lugar y que existen razonables motivos para esperar que aquellas no vuelvan a producirse.

Igualmente de surtirse el proceso de adopción, para el mismo, se consagran garantías procesales como= el recurso de apelación e incluso el recurso extraordinario de revisión (arts. 112 y 113 del C.M.). Todas estas previsiones, responden a lo delicado de las decisiones q= ue comportan la garantía de los derechos fundamentales de los niñ= ;os y basicamente a la protección de su interés superior y= de la prevalencia de sus derechos sobre toda otra consideración (art. 2= 0 del Códig= o del Menor).

En el desarrollo del Proceso Administrativo de Protección y todas las actuaciones, analiz= adas a fondo no hay ni el mas leve indicio que induzca a pensar que se obró en virtud de algún factor de discriminación de los padres de Luisa. Por el contrario, existen precedentes, de padres discapacitados (…) donde se logró que la custodia y cuidado personal fuera ejercida por los (tíos paternos del niño), peservando así= ; la permanencia de XX en su familiaextensa. En el caso que ocupa hoy la atención de esa H. Corte, esto no ha sido posible para la niñ= a, pese a las gestiones que se han realizado y al importante tiempo que ha permanecido a niña bajo la protección del Instituto, fracasan= do la vía de reintegro a su medio familiar, bien sea de su familia biológica o de su familia extensa.

También cabe señalar, que aunque garantizar las condiciones materiales de vida de los niños es prioritario, no ha sido és= te el único ni el factor determinante en el presente caso, porque tal c= omo lo indicó esa H. Corte, en la sentencia T-510 del 19/jun/2003 M.P. D= r. Manuel José Cepeda Espinosa, el sólo hecho de que la ni&ntild= e;a pueda estar en mejores condiciones económicas no justifica de por sí una intervención del Estado en la relación con sus padres; existen, en este caso en particular, poderosos motivos adicionales = para que la niña haya permanecido bajo la protección del Instituto, los cuales quedan probados en el expediente, y respecto de lo cual se realizaron importantes esfuerzos interinstitucionales, para brindarle apoyo material y tratamiento psicológico a los padres de Luisa, institucio= nes entre las que se encuentran la Orden Vicentina de Funza, el CRAC, el DABS, = la Secretaría de Salud, los Hospitales Simón Bolívar y Sa= nta Clara. Pero sí ha sido un elemento de consideración, el que a pesar del apoyo brindado, la situación personal y de entorno sociofamiliar de la Sra. Teresa no mejora y que como lo señalan el 27/may/2003, las areas de Psicología y Trabajo Social delCent= ro de Rehabilitación para Adultos Ciegos – CRAC, la Sra. Teresa, madre de Luisa, ‘presenta déficit cognitivo para manejo emocio= nal de relaciones interpersonales llegando a establecer respuestas conflictivas= y de manipulación para obtener beneficios propios sin pensar en el otr= o. Así mismo se observó alteraciones (sic) a nivel de su juicio y raciocinio acorde al sentido de la realidad (sic) que no le permiten establ= ecer metas claras y objetivas frente a su vida…’, si bien, ‘…se logró que la usuaria apoyara la gestión de recursos carece de la capacidad de permanecer en ellos y dar respuesta a los requerimientos de los profesionales con el objetivo de mejorar su calidad de vida’.

Razones todas que no han permitido variar la medida de protección de colocación familiar para Luisa, toda vez, que los presupuestos consagrados en los artículos 59 y 64 el Código del Menor no se han dado.

Ahora bien, no sólo desde el punto de vista jurídico, sino hu= mano y de la garantía del desarrollo integral de Luisa, urge definir la situación socio-famili= ar de la niña (…). Así las cosas, el caso de la niña Luisa debe ser atendido y resuelto administrativamente, lo mas pronto posible, teniendo en cuenta, para ello, como se anotó anteriormente,= los mandatos de la Constitución Política de Colombia, la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 12 de 1991) y el = Código del Menor.

(…) esta Dirección General concluye que el Defensor de Familia competente con el apoyo del Equipo Técnico del Centro Zonal, en el ambito de suscompetencias administrativas, debe entrar a resolver la situación jurídica socio-familiar de la niña Luisa, respetando todas las garantías procesales de sus padres Sra. Teresa y Lorenzo. Para ello debera tener en cuenta sobre toda otra consideración la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales y la protección del interés superior de la niña Luisa.

En consecuencia, esta Dirección General, respetuosamente afirma, que previo examen detallado del caso y los analisis interdisciplinarios = que acompañan al mismo, las actuaciones administrativas realizadas en el presente caso, han sido garantes y respetuosas de los derechos tanto de la niña Luisa como de su progenitora sra. Teresa, pero que adema= s la Constitución y la ley prevén todas las garantías sustanciales y procesales para proteger los derechos de las partes, una vez= se tomen las decisiones inherentes a la protección del interés s= uperior y a la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales de Luisa = de tener una familia y no ser separada de ella, al cuidado y al amor de su fam= ilia biológica –de haberse transformado sustancial e integralmente = las condiciones de vida de los padres, particularmente de la madre, lo cual no había sucedido hasta la fecha de la última actuación administrativa, 25/nov/2003-, familia extensa y/o familia adoptiva.”<= br>

II. Consideraciones y Fundamentos

1. Competencia

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, incisotercero, y 24= 1, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia c= on los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

Problemas jurídicos a = resolver

Son raros los casos en los que la Corte Constitucional se ha enfrentado a situaciones humanas tan complejas -desde los puntos de vista jurídic= o, social, cultural y psicológico- como la que plantea el presente proc= eso de tutela. Un examen atento del material probatorio que se ha reseña= do extensamente en los acapites precedentes lleva a la Sala a advertir,= de entrada, que su decisión no puede circunscribirse a la resoluci&oacu= te;n del problema principal planteado en la demanda de tutela interpuesta por Te= resa contra el ICBF, a saber, la posibilidad de que su hija Luisa le sea reinteg= rada para desarrollar, con ella, una relación materno-filial digna. Si bi= en éste debe ser el eje central de cualquier determinación a ado= ptar -dada la primacía constitucional del interés superior y los derechos fundamentales de la menor implicada-, la situación que se ha demostrado con todo detalle ante la Sala exige que ésta se pronuncie también sobre las circunstancias de vida de la peticionaria, Teresa,= y sobre el contenido de las obligaciones constitucionales de acción positiva que existen en cabeza del Estado frente a su triple condició= ;n de sujeto de especial protección constitucional en tanto (i) mujer c= on discapacidad visual, (ii) persona en situación de pobreza y vulnerab= ilidad extremas, y (iii) madre de una niña de muy temprana edad. Ello, no sólo porel hecho de que ante la Sala se ha evidenciado la existencia= de una ciudadana invidente en estado de casi total desamparo, sino porque la condición misma de Luisa, en tanto menor de edad cuyo cuidador vive = con una discapacidad, exige que, en atención a su interés superio= r, se evalúe con todo rigor la actuación –y omisión= - de las autoridades frente a las condiciones de su madre Teresa.

Teniendo en cuenta que, en casos como el p= resente, el criterio guía para llegar a cualquier decisión ha de ser la promoción del interés supe= rior y prevaleciente de los niños involucrados, así como la plena materialización de= sus derechos fundamentales, la Sala dara respuesta a los siguientes prob= lemas jurídicos:

1. ¿Satisfizo el interés superior y prevaleciente de la niña Luisa, así como sus der= echos fundamentales, la decisión del ICBF de retirarla del cuidado personal de su madre Teres= a, y ubicarla primero en el Centro de Emergencia de Villa Javier, y luego en un hogar sustituto?

¿Las actuaciones poste= riores del ICBF, en el curso del proceso de protección sociofamiliar de Luisa, han sido respetuosas de sus derechos fundamentales, en particular de su derecho a tener una familia= y no ser separada de ella? ¿Han promovido tales actuaciones su interés superior y prevaleciente?

3. ¿Se ha dado cumplimiento a los deberes especiales y reforzados del Estado frente a la relación materno-filial de Teresa y Luisa, en tan= to madre con discapacidad en situación de extrema pobreza y menor de temprana edad cuya madrebiológica es invidente, respectivamente?

La resolución de los dos primeros problemas jurídicos exige q= ue la Sala estudie varios temas constitucionales específicos, a saber: = (a) el contenido de los principios de protección especial de la ni&ntild= e;ez y promoción del interés superior y prevaleciente del menor, así como la forma de determinación de dicho interés en situaciones concretas, (b) el contenido del derecho de los niños a t= ener una familia y no ser separados de ella, y (c) las condiciones y requisitos = de la intervención estatal en el ambito constitucionalmente protegido de la familia. Por su parte, la resolución del tercer prob= lema jurídico planteado hace necesario que la Sala se pronuncie sobre (d)= la situación de las personas discapacitadas en un Estado Social de Dere= cho, en especial en lo relacionado con su derecho a conformar una familia, y en forma conexa, (e) la situación especial de los niños cuyo cuidador es una persona con discapacidad, y los límites y condiciones que tal situación plantea a la intervención estatal en su núcleo familiar, así como (f) la protección constituci= onal especial de la maternidad, y su manifestación específica en l= os casos de madres discapacitadas.

La decisión que adoptara esta Sala una vez se de respuesta a tales interrogantes es, en resumen, la siguiente: el interés superio= r de Luisa, en tanto menor de edad cuya madre biológica es una persona con discapacidad visual, no alcanza a justificar que la Corte ordene la reinteg= ración de Luisa y Teresa, pero síconsiste en que, con miras a ello, el Esta= do adopte todas las medidas necesarias para permitirle a Luisa desarrollar con Teresa una relación materno-filial digna, sin que la discapacidad de= la madre sea un obstaculo para ello ni, de otro lado, pueda llevar a poner en peligro a la menor o afectar negativamente su desarrollo integral (artículo 44, C.P.). Este derecho de Luisa a estar con su madre encuentra un correlato directo en el derecho que tiene Teresa, en tanto mad= re en estado de extrema pobreza con discapacidad visual, a que el Estado cumpla con una serie de prestaciones positivas en su favor, orientadas a permitirle subsistir de la forma mas autónoma, digna y decorosa posible a pesar de su discapacidad, y como parte de dicho objetivo, a desarrollar relaciones familiares dignas y satisfactorias, especialmente con su hija me= nor. Sin embargo, el derecho de la madre y de la hija a la reunificación encuentra un límite en el interés superior de la menor Luisa, consistente en desarrollarse en forma armónica e integral sin verse expuesta a riesgos indebidos. En consecuencia, dado que las autoridades de bienestar familiar implicadas en el caso no han dado cumplimiento a su debe= r de promover, con especial diligencia, la rehabilitación de Teresa para lograr que ésta se reúna nuevamente con Luisa, la Corte consi= dera necesario que se otorgue a la madre y a la hija una oportunidad real de restablecer su vínculo familiar, y para ello ordenara que se dé inicio a un doble proceso de (i) rehabilitación seria de Teresa,y atención de sus necesidades basicas insatisfechas, y (ii) potencialización gradual y supervisada del vínculo famil= iar entre Teresa y Luisa, a cargo de un equipo de profesionales especializados = en la materia. Al mismo tiempo, se ordenara que Luisa permanezca en el hogar sustituto en donde se encuentra actualmente, es decir, no sea reinteg= rada a su progenitora, hasta tanto ésta, de conformidad con el concepto informado de tal comité profesional multidisciplinario y una vez se = haya sometido a un proceso de rehabilitación durante un lapso prudencial,= sea capaz de cuidarla en forma autónoma y adecuada, para lo cual Teresa debera comprometerse seria y activamente a poner todo lo que se requ= iera de su parte para lograr un proceso de rehabilitación exitoso. A la v= ez, se deja abierta la posibilidad al comité profesional multidisciplina= rio de que decida, luego de que haya transcurrido un período de tiempo prudencial durante el cual se habra de desarrollar un proceso de rehabilitación serio de Teresa, que el interés superior de Lu= isa aconseja que esta, definitivamente, no sea reintegrada a su madre biológica.

Los fundamentos jurídicos y facticos de la decisión qu= e se acaba de resumir se explican con detenimiento en los acapites subsig= uientes.

3. Los principios de protección especial de la niñez y de promoción del interés supe= rior y prevaleciente del= menor, en tanto sujeto de protección constitucional reforzada.

Los niños, en virtud de su falta de madurez física y mental –que les hace especialmentevulnerables e indefensos frente a todo tip= o de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su desarrollo armó= nico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miem= bros autónomos de la sociedad. Recogiendo este axioma basico, consagrado en el preambulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 44 de la Constitución Política dispone que los derechos de los niños prevalecen sob= re los derechos de los demas; al interpretar este mandato, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los menores de edad tienen = el status de sujetos de protección constitucional reforzada, condición que se hace manifiesta –entre otros efectos- en el caracter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna.

Los principios de protección especial de la niñez y preservación del interés superior del menor para asegurar su desarrollo integral se encuentran consagrados en diversos tratados e instrumentos internacionales que obligan a Colombia( Ello es de especial importancia por cuanto, según ordena el artículo 44 de la Car= ta Política, los niños “gozaran también de l= os demas derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y= en los tratados internacionales ratificados por Colombia” – esdeci= r, el Constituyente incorporó expresamente al ordenamiento interno los mandatos protectivos de la infancia de los tratados internacionales ratific= ados por Colombia; tal mandato armoniza con lo dispuesto en el artículo 93 superior, de conformidad con el cual “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconoce los derechos huma= nos y que prohíben su limitación en los estados de excepció= ;n, prevalecen en el orden interno”. En el mismo sentido, el artíc= ulo 19 del Código del Menor dispone que “los convenios y tratados internacionales ratificados y aprobados de acuerdo con la Constitució= ;n y las leyes, relacionados con el menor, deberan servir de guía = de interpretación y aplicación de las disposiciones del presente Código.”). Entre ellos resalta la Corte, en primer lugar, la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone en su artículo 3-1 que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atendera sera el interés superior del niño̶= 1;; y en el artículo 3-2, establece que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y debere= s de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley = y, con ese fin, tomaran todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. Por suparte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo 24-1 que “todo ni&ntil= de;o tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”, en el mismo sentido que el artículo 19= de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “todo niño tiene derecho a las medidas de protección qu= e su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”, y que el artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que ordena: “se de= ben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de tod= os los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”. También el Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unid= as sobre los Derechos del Niño dispone que los niños gozar&aacut= e;n de especial protección, y seran provistos de las oportunidade= s y recursos necesarios para desarrollarse física, mental, moral, espiri= tual y socialmente de manera normal y sana, y en condiciones de libertad y digni= dad; para ello, precisa la Declaración, las autoridades tomaran en cuenta, al momento de adoptar las medidas pertinentes, el interés superior del menor como su principal criterio de orientación; e igualmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en suartículo 25-2, establece que “la maternidad y la infancia ti= enen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.

Reflejando estos mandatos, el Código del Menor de nuestro país establece, en su artículo 20, que “las personas y las entidade= s, tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomaran en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor”; y e= n el artículo 22, precisa que “la interpretación de las norm= as contenidas en el presente código debera hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor.”

La jurisprudencia constitucional colombiana ha precisado en múltiple= s oportunidades el contenido de los principios de protección especial de la ni&ntild= e;ez y de preservación del inter&eacut= e;s superior y prevaleciente del<= /st1:State> menor. Así, por ejemplo, en la sentencia T-514 de 1998( M.P. Jos&eac= ute; Gregorio Hernandez Galindo.) la Corte Constitucional explicó = que el concepto del interés superior del menor consiste en el reconocimi= ento de una “caracterización jurídica específica̶= 1; para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses= y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligaci&oacu= te;n de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vistafísico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”. Se precisó en la misma oportunidad que el princ= ipio en mención “se enmarca en los presupuestos del Estado Social de Derecho, desarrolla el principio de solidaridad, propende por el cumplimien= to de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al maximo grado”. En igual senti= do, en la sentencia T-979 de 2001( M.P. Jaime Córdoba Triviño.) se explicó que “…el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño… propende por el cumplimiento = de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulner= abilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo d= e su personalidad al maximo grado”.

Mas recientemente, en la sentencia T-510 de 2003( M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.) la Corte explicó que la determinación del interés superior del menor se debe efectuar= en atención a las circunstancias específicas de cada caso concre= to: “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecanica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional,( Sentencia T-408 de 1995 (M.P.,Eduardo Cifuentes Muñoz) = En esta sentencia se decidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, pue= sto el padre de la menor le impedía hacerlo. ) sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en ta= nto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. Sin embar= go, se precisó en la misma oportunidad que ello no excluye la existencia= de criterios generales que pueden guiar a los operadores jurídicos al momento de determinar cual es el interés superior de un menor= y cómo materializar el caracter prevaleciente de sus derechos fundamentales en casos particulares. La aplicación de tales lineamientos, proporcionados por el ordenamiento jurídico, se debe combinar con la consideración cuidadosa de las especificidades facticas que rodean a cada menor en particular, para efectos de lleg= ar a una solución respetuosa de su interés superior y prevalecient= e. Según estableció la Corte en la providencia que se cita, “para establecer cuales son las condiciones que mejor satisfac= en el interés superior de los niños en situaciones concretas, de= be atenderse tanto a consideraciones (i) facticas –las circunstan= cias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspect= os aislados–, como (ii) jurídicas –losparametros y c= riterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil-”. Como corolario de lo anterior, se tiene que las autoridad= es administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan c= on un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación= de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias facticas de los menores implicados, cual es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales= y legales en relación con la preservación del bienestar integra= l de los menores que requieren su protección – deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un g= rado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho mas tratandose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediab= le por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos.
En resumen: las decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de cas= os en los que esté de por medio un menor de edad –incluyendo a las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio= de la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales y legales, por la materialización plena del interéssuperior de cada niño en particular, en atenció= n a (i) los criterios jurídicos relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias facticas que rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atenci&oacu= te;n a las valoraciones profesionales que se hayan realizado en relación = con dicho menor, y deberan aplicar los conocimientos y métodos científicos y técnicos que estén a su disposició= ;n para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisface = el interés prevaleciente en cuestión.

Procedera ahora la Sala a determinar los principales criterios jurídicos que deben tomarse en cuenta para adoptar una decisió= ;n en casos como el presente, especialmente aquellos de orden constitucional.<= br>
4. Criterios jurídicos relevantes para determinar el interés superior del menor.

El ordenamiento jurídico colombiano proporciona múltiples reg= las –de orden constitucional, legal y jurisprudencial- relevantes para determinar el contenido concreto del interés superior de cada niño en particular. En lo que concie= rne al caso bajo revisión, la Corte considera que existen paramet= ros jurídicos relevantes tanto generales –es decir, aplicables a t= odo caso que involucre la definición de los derechos de un menor de edad- como específicos –esto es, relacionados directamente con los problemas jurídicos que se deben resolver en esta oportunidad-, tal y como se indica a continuación.

4.1. Criterios generales.

La Sala tendra en cuenta los siguientes cinco criterios decisoriosgenerales para determinar el contenido del interés superio= r de Luisa: (1) la garantía del desarrollo integral del menor; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (3) la protección del menor fr= ente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor= ; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones present= es del niño involucrado.

4.1.1. Garantía del desarrollo integral del menor. Dispone el artículo = 44 de la Carta, en su segundo inciso, que “la familia, la sociedad y el Est= ado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de= sus derechos”; es decir, debe propenderse en todo caso por asegurar el cr= ecimiento y desarrollo armónico e integral de los menores de edad, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, para así fomentar la plena evolución de su personalidad y permitirles convertirse en ciudadanos autónomos, inde= pendientes y útiles a la sociedad. El mandato constitucional en cuestión, que debe materializarse teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada niño, se encuentra reflejado en los artículos 6-2 y 27-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño( Artículo 6: “(…) Los Estados Partes garantizar&aacut= e;n en la maxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.Artículo 27: “1. Los Estados Partes reconoc= en el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrol= lo físico, mental, espiritual, moral y social. A los padres u otras personas responsables por el niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. (…)”) y e= n el Principio 2 de la Declaración sobre los Derechos del Niño, ar= riba citado.

4.1. Garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. La Constitución Política enumera expresamente, en su artí= culo 44, algunos de los derechos fundamentales prevalecientes de los niño= s: (i) la vida, (ii) la integridad física, (ii) la salud, (iv) la segur= idad social, (v) la alimentación equilibrada, (vi) el nombre, (vii) la nacionalidad, (viii) tener una familia y no ser separados de ella, (ix) el cuidado y el amor, (x) la educación, (xi) la cultura, (xii) la recreación y (xiii) la libre expresión de su opinión. = Sin embargo, los derechos de los niños no se agotan en ésta enume= ración; el artículo 44 Superior establece, en la parte final de su inciso primero, que los niños “gozaran también de los demas derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y= en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. Estos otros derechos de los niños, que también tienen rango constituciona= l y fundamental -bien sea por constar con tal caracter en la Carta Política o por expresa incorporación delConstituyente que se acaba de citar- incluyen, en lo pertinente para la resolución del as= unto bajo revisión, los derechos a (xiv) la igualdad real y efectiva -especialmente por su condición de debilidad manifiesta, que obliga = al Estado a sancionar los abusos o maltratos cometidos contra ellos y a adoptar medidas que los favorezcan- (C.P., art. 13); (xv) la intimidad personal y familiar (C.P., art. 15); (xvi) el libre desarrollo de su personalidad –una de cuyas facetas es el derecho a gozar de las condiciones necesa= rias para su desarrollo armónico y a verse libres de perturbaciones arbitrarias de dicho proceso, entre otras manifestaciones- (C.P., art. 16); (xvii) la paz, en particular la paz familiar (C.P., art. 22); (xviii) no ser molestados en su persona o su familia por las autoridades (C.P., art. 28); (xix) el debido proceso, especialmente en el curso de las actuaciones judiciales y administrativas que les afecten (C.P., art. 29); (xx) ser protegidos “frente a toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o l= as creencias de sus padres, de sus tutores o de sus familiares” (Convenc= ión sobre los Derechos del Niño, art. 2-2); (xxi) que las autoridades y = los particulares, en todas las medidas que les conciernan, atiendan a su interés superior en tanto consideración primordial (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3-1); (xxii) conocer a sus padres y ser cuidados por ellos “en la medida de lo posible” (Convención sobre los Derechos del Niño,art. 7= -1); (xxiv) “preservar su identidad, incluídos la nacionalidad, nom= bre y relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas” (Convención sobre los Derechos del Niñ= o, art. 8-1), y recibir “la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rapidamente su identidad” en los casos en = que hayan sido privados ilegalmente de alguno o todos los elementos de la misma (id.); (xxv) “no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en = su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia” y recibir protección legal contra tales injerencias (Convención sobre l= os Derechos del Niño, art. 16); y (xxviii) que se adopten todas las med= idas apropiadas para promover su recuperación física y psicológica y su reintegración social en caso de ser víctimas de cualquier forma de abandono o de trato cruel, inhumano o degradante, en un ambiente que fomente su salud, su dignidad y el respeto de sí mismos (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 39). Se reitera que éstos son sólo algunos de los múltiples derechos constitucionales fundamentales, prevalecientes y = de aplicación inmediata de los que son titulares los niños; la S= ala únicamente ha citado los que resultan pertinentes para la presente decisión.

4.1.3. Protección del menor frente a riesgos prohibidos. En cumplimi= ento de los mandatos constitucionales e internacionales citados anteriormente, es imperativo resguardar a los menores de edad de todo tipo de riesgos prohibi= dos que puedan amenazar o perturbar su integridady su proceso de desarrollo armónico. Dentro de la categoría “riesgos prohibidos= 221; se encuentran varios tipos de situaciones que deben ser evitadas o suprimid= as a toda costa para proteger a los niños involucrados, tanto por parte de las autoridades competentes co= mo por la familia y la sociedad. Algunos de estos riesgos prohibidos fueron expresamente previstos por el Constituyente, tales como (i) la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (C.P., art. 12), (ii) los abusos y maltratos (C.P., art. 13), (iii) la esclavitud, la servidumbre y la trata (C.P., art. 17), (iv) ser molestados en su persona o su familia (C.P., art. 28), (v) cualquier forma de violencia intrafamiliar (C.P., art. 42), (vi) t= oda forma de abandono (C.P., art. 44), (vii) todo tipo de violencia físi= ca o moral (C.P., art. 44), (viii) el secuestro en todas sus modalidades (C.P., = art. 44), (ix) cualquier forma de venta (C.P., art. 44), (x) todo tipo de abuso sexual (C.P., art. 44), (xi) cualquier forma de explotación laboral (C.P., art. 44), (xii) toda explotación económica (C.P., art.= 44) y (xiii) cualquier trabajo riesgoso (C.P., art. 44). El artículo 8 <= st1:place w:st=3D"on">del Códig= o del Menor recoge algunos de estos mandatos protectivos, al disponer que los niños tienen derecho a ser protegidos de “toda forma de abando= no, violencia, descuido o trato negligente, abuso sexual y explotación”. Igualmente, al consagrar en su artículo 3= 0 un catalogo de situaciones irregulares en las que pueden verse envueltos menores de edad, el Código del Menorproporciona una indicación adicional de ciertos riesgos graves que deben ser prevenidos y remediados en todo caso, a saber: (xiv) el abandono o el peligro( Dispone el artíc= ulo 31 del Código del Menor que “Un menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando: 1. Fuere expósito.= Faltaren en forma absoluta o tempor= al las personas que, conforme a la ley, han de tener el cuidado personal de su cri= anza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales necesari= as para asegurar la correcta formación del menor. 3. No fuere reclamado= en un plazo razonable del establecimiento h= ospitalario, de asistencia social o del hogar sustituto en que hubiere ingresado, por las personas a quienes corresponde legalmente el cuidado personal de su crianza y educación= . 4. Fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato fís= ico o mental por parte de sus padres o de las personas de quienes el menor depe= nda; o cuando unos u otros lo toleren. 5. Fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia. 6. Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptación social= . 7. Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las desaveniencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho= o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio, o en cualesquiera otrosmotivos. Par. 1: Se presume el incumplimiento de que trata el numeral 2 del presente artículo, cuando el menor esta dedicado a la mendicidad o a la vagancia, o cuando no convive con las personas llamadas p= or la ley a tener su cuidado personal. Esta presunción admite prueba en contrario. Par. 2: Para efectos de la situación prevista en el numer= al séptimo del presente artíc= ulo, se consideran como agravantes aquellos comportamientos de los padres que al intensificar la angustia y la incertidumbre inherentes a esta situación vaya en detrimento del menor. Igual= mente constituye agravante el que cualquiera de los padres antes o después= de la separación, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, traten de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión o desapego hacia alguno de sus progenitores”.), (xv) la carencia de la atención suficiente para satisfacer sus necesidades basicas, (xvi) la amenaza de su patrimonio por quienes lo administran, (xvii) la participación del menor en una infracción penal, (xviii) la carencia de representante legal, (xix) la existencia de deficiencias físicas, sensoriales o mentales, (xx) la adicción a sustancias que produzcan dependencia o la exposición a caer en la drogadicción, (xxi) el trabajo en condiciones no autorizadas por la = ley, o (xxii) en general, toda “situación especial que atente contra sus derechos o su integridad”. Ahora bien, según ha expresado = la jurisprudencia de esta Corte( Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel Jos&eacu= te; Cepeda Espinosa.), ninguna de lasenunciaciones citadas agota el cata= logo de las posibles situaciones que pueden constituir amenazas para el bienesta= r de cada niño en particular; éstas deberan determinarse atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, siempre con el objet= ivo de preservar la integridad y el desarrollo armónico de los niñ= ;os implicados frente a los riesgos o amenazas específicos que se pueden cernir sobre ellos.

4.1.4. Equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus parientes, sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor. Tal y como lo ha precisado = la jurisprudencia de esta Corte( Sentencia T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuent= es Muñoz.), el interés superior y prevaleciente del menor es un concepto relacional, es decir, que se predica de situaciones en las cuales deban armonizarse los derechos e intereses de un determinado niño con los de otra u otras personas con los cuales han entrado en conflicto. En ot= ras palabras, afirmar que los derechos e intereses de los menores de edad son prevalecientes no significa que sean excluyentes o absolutos; según = se precisó en la antecitada sentencia T-510 de 2003, “el sentido mismo del verbo ‘prevalecer’( De conformidad con el Diccionario= de la Real Academia de la Lengua Española, “prevalecer” significa, en su primera acepción, “sobresalir una persona o c= osa; tener alguna superioridad o ventaja entre otras”.) implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o mas intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno= (el delmenor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización”. Por lo tanto, en situaciones que se haya de determinar cual es la opción mas favorable para un men= or en particular, se deben necesariamente tener en cuenta los derechos e inter= eses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres, biológicos o de crianza; “sólo así se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños, ya que éstos son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia, por lo cual su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres, acudientes y demas familiares e interesados. Esta es la regla que establece el artículo 3-2 de la Convención sobre Derechos= del Niño, según el cual ‘los Estados se comprometen a asegu= rar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores= u otras personas responsables de él ante la ley’( En igual senti= do, el artículo 5 de la Convención sobre Derechos del Niño dispone que “los estados partes respetaran las responsabilidad= es, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de = la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre lo= cal, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, direc= ción y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechosreconocidos en la presente convención”.)”( Sente= ncia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.). Por otra parte, si bien es cierto que debe preservarse un equilibrio entre los derechos del niño y los de sus familiares, cuando tal equilibrio se altere, y se presente un conflicto irresoluble entre los derechos de los padres y los del menor, la solución debera ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor: “de allí que los derechos e intereses de los padres únicamente puedan ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y que en igual sentido, únicamente se pueda dar primacía a los derecho= s e intereses de los niños frente a los de sus padres si tal soluci&oacu= te;n efectivamente materializa su interés superior. Así, no es pos= ible trazar una norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver conflictos concretos entre los intereses de los padres y los del menor – tal solución se debe buscar en atención a las circunstancias del caso”( Id.).

4.1.5. Necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones present= es del menor involu= crado. En todo caso, es necesario que las autoridades o los particulares encargado= s de adoptar una decisión respecto del bienestar del niño implicado se abstengan de desmejorar las condiciones en las cua= les se encuentra éste al momento mismo de la decisión. Esta regla= ha sido aplicada por la Corte Constitucional, por ejemplo, en casos relacionad= os con disputas sobre lacustodia y el cuidado de menores de edad, lo cual resu= lta especialmente relevante para el caso presente; así, en la sentencia T-442 de 1994( M.P. Antonio Barrera Carbonell.) se explicó que ̶= 0;en cada caso particular se deben analizar las circunstancias y situaciones que comunican un estado favorable en las condiciones en que se encuentre el men= or en un momento dado y valorar si el otorgamiento el cuidado y custodia puede implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado. (…) la aspiración de todo ser humano, a la cual no se sustrae = el menor, es la de buscar permanentemente unas condiciones y calidad de vida mas favorables y dignas; por lo tanto, no puede condicionarse a éste a una regresión o a su ubicación en un estado o situación mas desfavorable”. Precisa la Corte, sin emba= rgo, que ello no puede interpretarse como una desventaja para las familias o personas de escasos recursos que pretenden la custodia o cuidado de un niño que se encuentra bajo el cuidado de una persona o familia mas acomodada; la desmejoría en las condiciones se refiere a = las características sustanciales del cuidado que esta recibiendo o que podría recibir un menor de edad, y a la forma en que ésta= s le permiten materializar plenamente sus derechos fundamentales – objetiv= os ambos que toda familia apta esta en condiciones de cumplir, independientemente de su nivel de ingresos.

4. Criterios específicos a aplicar en casos de menores cuyo cuidador= es una persona con discapacidad.

En atención a lascircunstancias facticas del proceso bajo revisión, en el cual esta de por medio la definición d= e la permanencia de una menor de temprana edad con su madre, quien tiene una discapacidad, la Corte considera que los siguientes parametros jurídicos específicos son relevantes para adoptar una decisión que, en forma simultanea, respete la Carta Política y materialice el interés superior de la niña:= (1) la necesidad de preservar el derecho de Luisa a tener una familia y no ser separada de ella; (2) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones entre Luisa y Teresa, así como los requisitos y condiciones de tal intervención est= atal en el ambito constitucionalmente protegido de la familia; y (3) la situación especial de los niños cuyo cuidador es una persona = con discapacidad, en particular cuando se trata de su madre.

4.1. Preservación del derecho de Luisa a tener una familia y no ser separada de ella. Como se indicó anteriormente, uno de los derechos constitucionales fundamentales y prevalecientes de los que es titular Luisa es el derecho a tener una familia y no ser separada de ella, consagrado en el artícu= lo 44 de la Carta Política. Este derecho cuenta con una serie de garantías constitucionales adicionales que refuerzan la necesidad de preservarlo en todo caso, a saber, la consagración de la familia com= o la institución basica de la sociedad, digna por ende del amparo estatal (arts. 5 y 42, C.P.); la prohibición de molestar a las perso= nas –incluídos los niños- en sufamilia (art. 28, C.P.); y la protección de la intimidad familiar (art. 15, C.P.). Tanto el derech= o a tener una familia y no ser separado de ella, como las garantías adicionales en cuestión, forman parte de las obligaciones internacionales del Estad= o colombiano en materia de derechos humanos.

En primer lugar, el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella ha sido consagrado en (a) el preambulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el cual se reconoce que “el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”; (b) el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en virtud del cual “ningún niño sera objeto de injerencias arbitrar= ias o ilegales e su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia= , ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación”, y “el niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas inje= rencias o ataques”; (c) el artículo 17 del Pacto Internacional de Dere= chos Civiles y Políticos, el cual establece que “nadie sera objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia= , su domicilio o su correspondencia”, y que “toda persona tiene dere= cho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataquesR= 21;; (d) el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que prescribe:“nadie puede ser objeto de injerencias arbitra= rias o abusivas en su vida privada, en la de su familia…”, y que“toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”; y (e) la Declaración Univers= al de Derechos Humanos, que en su artículo 12 dispone que “nadie sera objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su famili= a, su domicilio o su correspondencia (…). Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques” Hacie= ndo eco de estos mandatos, el artículo 6 del Código del Menor dispone que “todo menor tiene derecho a crecer en el seno de una familia”. =

En cuanto a la consagración de la familia como institución basica de la sociedad, y el otorgamiento de una especial protección estatal para su preservación y desarrollo, el artículo 16-3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado”; en el mismo sentido, el artículo 10-1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone = que “se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamen= tal de la sociedad, la mas amplia protección y asistencia posible= s, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”, y el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, en el mismo sentido que el artículo 17= de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. La proyección específica de estos mandatos hacia los menores de edad se refleja en= el preambulo de la Convención sobre los Derechos del Niño= , en el cual los Estados Parte expresaron su profunda convicción de que “la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural pa= ra el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”. También el Código del Meno= r, en su artículo 6, establece que “el Estado fomentara por t= odos los medios la estabilidad y el bienestar de la familia como célula fundamental de la sociedad.”

El derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de el= la tiene una especial importancia para los menores de edad, puesto que por med= io de su ejercicio se materializan numerosos derechos constitucionales diferen= tes, que por lo tanto dependen de él para su efectividad: es a trav&eacut= e;s de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor,= la educación y las condiciones materiales mínimas para desarroll= arse en forma apta. Así lo ha reconocido esta Corte, entre otras en la sentencia T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), en la cu= al se estableció que “la importancia del derecho de los niñ= ;os a tener una familia y a no serseparados de ella estriba en que (…) su satisfacción constituye una necesaria condición de posibilidad para la materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos por la Carta”; e igualmente en la sentencia T-587 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), en la que se afirmó:

“(…) la vulneración del derecho a la familia constituye = una amenaza seria contra derechos fundamentales como el de la integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a= una alimen-tación equilibrada, a la educación, a la recreaci&oacu= te;n y a la cultura. Un niño expósito no sólo es incapaz de satisfacer sus necesidades basicas, sino que esta en una circunstancia especial de riesgo respecto de fenómenos como la viole= ncia física o moral, la venta, el abuso sexual, la explotación lab= oral o económica y el sometimiento a la realización de trabajos riesgosos. En síntesis, el derecho a formar parte de un núcleo familiar, ademas de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta”

Ahora bien, esta Corporación también ha señalado que en virtud de la protección cultural de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (C.P., art. 7), “no existe un tipo único y privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en = los diversos vínculos que la originan, pues ellos pueden ser tanto de caracter natural como de caracter jurídico.Tambi&eacut= e;n se le reconoce consecuencias a la voluntad responsable de conformar una familia. En estas condiciones, la familia legítima originada en el matrimonio es hoy uno de los tipos posibles (…) el constituyente consagró un espacio a la familia de hecho en condiciones de igualdad= con otros tipos, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 13 de la Carta vigente”( Sentencia T-523 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.). En ese sentido, precisa la Corte que el derecho de los niños a tener una familia se puede materializar en el seno de cualqu= iera de los tipos de familia que protege la Carta Política, bien sea en aquellas formadas por vínculos jurídicos, en las que surgen de vínculos naturales o en las que se estructuran alrededor de la volun= tad responsable de sus integrantes (art. 42, C.P.).

4. Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones familiares. Condiciones y requisitos de las medida= s de intervención estatal que conlleven la separación de un niño de su familia. Como se ha reiterado en apartes anteriores de es= ta sentencia, los niños son titulares de un derecho fundamental prevaleciente a tener una familia y no ser separados de ella; a su vez, la familia en tanto institución social basica es objeto de claras protecciones constitucionales, que impiden que las autoridades o los particulares intervengan en su fuero interno o perturben las relaciones que= la conforman, sin que existan razones de peso previamente establecidas por el ordenamiento jurídico queasí lo justifiquen, y únicame= nte de conformidad con el procedimiento establecido en la ley.

Es claro, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, que la intervención del Estado en las relaciones familiares protegidas por la Constitución únicamente puede te= ner lugar como medio subsidiario de protección de los menores afectados, puesto que la primera llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos fundamentales de los niños, es la familia:

“…la condición de miembro de familia impone a quienes la ostentan claros e importantes deberes, especialmente frente a los menores de edad que forman parte del mismo núcleo familiar, y con mas razón cuando se trata de los padres. Ya ha establecido en varias oportunidades esta Corte que la primera obligada a proveer la atenció= ;n y los cuidados necesarios para garantizar el desarrollo integral de los niños es la familia, y que el Estado sólo debera intervenir para proteger a los menores en forma subsidiaria, cuando la fami= lia no esté en posición de cumplir con sus cometidos propios. Así, en la sentencia T-752 de 1998 (M.P. Alfredo Beltran Sier= ra), se estableció que corresponde al Estado asumir la obligación genérica de asistir y proteger a los niños para garantizar su adecuado desarrollo y el ejercicio de sus derechos, cuando quiera que la familia, en tanto principal obligada, no esté en condiciones de hace= rlo; y en la sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), se afirmó: “si el núcleo familiar no esta en capacidadfactica de satisfacer las carencias mas elementales = de los niños a su cuidado, compete al Estado, subsidiariamente, asumir = la respectiva obligación”. En el mismo sentido, el artícul= o 3 del Código del Menor establece que la protección, el cuidado = y la asistencia que los niños requieren para su adecuado desarrollo corresponde en primer lugar a los padres o demas familiares legalmen= te obligados a proveer-los, y que únicamente cuando éstos no se encuentren en capacidad de cumplir con tal deber, sera el Estado qui= en lo asuma, “con criterio de subsidiaridad”. // El deber primordi= al de la familia es el de proveer las condiciones para que los niños crezcan y se desarrollen adecuadamente como personas dignas; ello conlleva tanto la obligación de preservar a los menores de todas las amenazas= que se pueden cernir sobre su proceso de desarrollo armónico, como el de= ber positivo de contribuir a que dicho proceso se desenvuelva con las mayores ventajas y beneficios posibles, en términos materiales, psicológicos y afectivos.”( Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manu= el José Cepeda Espinosa.)

El caracter subsidiario de la intervención estatal en este ca= mpo, y el rol principal asignado a la familia en relación con la crianza y cuidado del niño, también tiene sustento en el artícul= o 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en virtud del c= ual “1. Los Estados partes pondran el maximo empeño = en garantizar el reconocimiento del princip= io de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianz= a y eldesarrollo del<= /st1:place> niño. Incumbra a los padres o, en su caso, a los representant= es legales la responsabilidad primodial de la crianza y el desarrollo del niño.= Su preocupación fundamental sera el interés superior del niño.= // A los efectos de garantizar y promo= ver los derechos enunciados en la presente convención, los Estados partes prestaran la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velaran por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.”

Las medidas estatales de intervención en la vida familiar protegida = por la Carta –medidas de protección que pueden ser impuestas por l= as autoridades competentes respecto de los padres o familiares biológic= os cuando se den las condiciones de ley para preservar el interés super= ior del niño-, únicamente pueden traer como resultado final la separación del menor de su familia cuandoquiera que ésta no s= ea apta para cumplir con los cometidos basicos que le competen en relación con el menor, o cuando el núcleo familiar represente= un riesgo para su desarrollo integral y armónico; ello guarda concordan= cia con lo dispuesto en el artículo 6 del Código del Menor, según el cual “el menor no podra ser separado de su fam= ilia sino en las circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlo”. La Corte ya ha precisado que “al mome= nto de establecer la idoneidad de un determinado grupo familiar, se han detener= en cuenta distintos tipos de circunstancias y razones que, dependiendo de su relevancia para el bienestar del menor individualmente considerado, seran mas o menos determinantes de la decisión a tomar”; así, la doctrina constitucional ha explicado que (1) existen circunstancias cuya mera verificación es suficiente para tom= ar una decisión contraria a la permanencia de un niño en determi= nada familia, por su gravedad –así sucede con “(a) la existen= cia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del menor, (b) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la fami= lia, y (c) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a los niños”( Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.), las cua= les, como se vió, se reflejan en el catalogo de situaciones irregulares del Código del Menor, pero no se agotan en él-; (= 2) otras circunstancias, si bien no son motivos determinantes de separaci&oacu= te;n de un menor de su núcleo familiar, sí pueden constituir motiv= os de peso para adoptar tal decisión luego de una cuidadosa ponderación de las circunstancias específicas del niño: “en esta segunda categoría se incluyen todos aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de= un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción o de haberdelegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas de sus padres”( Id. ); y (3) por último, ciertas circunstancias no son suficientes, en sí mismas, para separa= r a un niño de su familia: “así sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia biológica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan con educación basica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al meno= r, o cuando alguno de los padres o familiares tiene mal caracter (sin hab= er incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar). Ninguna de estas circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un niño de su ent= orno familiar. Sin embargo, con excepción de la primera (es decir, de la pobreza, que en ningún caso puede justificar per se la remoció= ;n de un niño de su familia), sí pueden contribuir, junto con ot= ras razones de peso, a orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si se les evalúa en forma conjunta con los demas he= chos del caso, y prestando especial atención a la forma en que los padres= o familiares biológicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su condición a la luz de preservar el interés superior de los menores. En este sentido, resulta altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de los padres o acudientes frente a= l menor o frente a sus otros hijos, analizando –entre otras- si han manifesta= do un patrón consistente de cuidado y de dedicación, ycua= l ha sido su conducta ante las autoridades durante los tramites y procedimientos relacionados con el niño.”( Id.)

La Corte ha precisado, en relación con lo anterior, que no es justificable separar a un niño de su familia por el solo hecho de que sus condiciones económicas no sean buenas. Se explicó en este sentido en la pluricitada sentencia T-510 de 2003 que “uno de los pri= mados mas importantes que se deben aplicar al establecer la viabilidad de medidas protectivas que separen a un niño de su núcleo famili= ar consiste en que el simple hecho de que un niño pueda estar en mejores condiciones económicas, no es razón suficiente para privarlo = de la compañía y el cuidado de sus familiares biológicos,= por lo cual deben establecerse motivos adicionales, de suficiente peso, para legitimar una intervención de esta magnitud y trascendencia. Lo contrario equivaldría a imponer una sanción jurídica irrazonable a padres e hijos por el hecho de no contar con determinadas ventajas económicas, con lo cual se abriría la puerta para justificar restricciones desproporcionadas a la esfera constitucionalmente protegida de la familia. Lo que es mas, se terminaría por restringir el derecho a gozar de la compañía y el amor de la propia familia a aquellos niños cuyos padres estén en condici= ones económicas “adecuadas” – un trato a todas luces di= scriminatorio, y contrario al mandato contenido en el artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo= 13 de la Carta y en el artículo 2 del Código del Menor,del cual = se cita: “Los derechos consagrados en la Constitución Política, en el presente Código y en las demas disposiciones vigentes, seran reconocidos a todos los menores, sin discriminación alguna por razones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o cualquier otra condición suya, de sus padres o de sus representantes legales” (subraya la Corte). En igual sentido, los artículos 129 a 131 del Código del Menor, que regulan las situaciones de menores que carecen= de la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades basicas, disponen que cuandoquiera que dicha situación se der= ive de las condiciones económicas precarias de sus padres, las medidas de protección a imponer deberan buscar ante todo apoyar a la fam= ilia para que ésta pueda cumplir directamente con las funciones que le son propias, y así mantener a los niños en su entorno familiar( Código del Menor, artículo 129: “Se entiende que un men= or carece de la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades basicas cuando, sin presentarse los supuestos para ser considerado en situación de abandono o de peligro, carece de medios = para atender a su subsistencia, o cuando las personas a cuyo cargo esté su cuidado, se nieguen a suministrarselo o lo hagan de manera insuficiente”.
Código del Menor, artículo 130: “Al menor que carezca d= e la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades basicas se le prestara el concurso del Estado para imponer a = los responsables de la obligación alimentaria elcumplimiento de la misma= . Si la familia o los responsables de su cuidado personal carecieren de medios suficientes, esta atención le sera dispensada por el Estado c= on el concurso de la familia y de la comunidad, de acuerdo con la situaci&oacu= te;n en que se encuentre el menor”.
Código del Menor, artículo 131: “Las medidas de protección al menor que se encuentre en la situación prevista= en este título, seran adoptadas a solicitud de quienes tengan a = su cargo el cuidado personal de su crianza y educación, o de oficio. Con ellas se busca a apoyar a la familia para a la atención integral del menor, procu= rando no separarlo de su medio familiar.”)”. Es decir, “el solo he= cho de que el niño pueda estar en mejores condiciones económicas = no justifica de por sí una intervención del Estado en la relación con sus padres; deben existir poderosos motivos adicionales, como los que se enuncian en los acapites anteriores, que hagan temer= por su bienestar y desarrollo, y así justifiquen las medidas de protección que tengan como efecto separarle de su familia biológica. Lo contrario equivaldría a efectuar una discriminación irrazonable entre niños ricos y niños pobres, en cuanto a la garantía de su derecho a tener una familia y = a no ser separados de ella – un trato frontalmente violatorio de los artículos 13 y 44 de la Carta”.

Ahora bien, en atención a las circunstancias particulares del caso q= ue se revisa, la Sala considera necesario precisar que, tratandose de medidas de protección impuestas por las autoridades de BienestarFami= liar en relación con un determinado niño, que impliquen la separación de éste de su núcleo familiar, deben diferenciarse dos etapas procedimentales distintas: (1) el momento en el cu= al se adopta -y se ejecuta- la decisión inicial de imponer la medida de protección en cuestión, y (2) el desarrollo subsiguiente del proceso de protección correspondiente. Los derechos de los niñ= ;os involucrados en relación con su familia, así como los derechos de los miembros de di= cha familia, adquieren connotaciones distintas dependiendo de cual fase procesa= l se esté desarrollando en un momento dado.

Ante todo, debe tenerse en cuenta que los vínculos familiares entre = un menor y sus padres y parientes no cesan por el hecho de que el niño = sea objeto de una medida administrativa de protección que lo separe de su núcleo familiar. Esta premisa basica, derivada del papel subsidiario que debe jugar el Estado en relación con el cumplimiento= de los deberes de la familia para con los niños (art. 3, Código = del Menor), ha sido reconocida expresamente por los tribunales internacionales = de derechos humanos – específicamente por la Corte Europea de Derechos Humanos( Los pronunciamientos de este tribunal internacional no sólo constituyen una guía importante para determinar la forma como otros sistemas jurídicos han resuelto la cuestión que se plantea a la Corte Constitucional; también son, en tanto pronunciamientos judiciales y en los términos del artículo 38= del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia –del que Colombia esparte-, fuentes subsidiarias de derecho internacional, cuya función principal es la de interpretar el alcance de las normas internacionales que generan obligaciones para los Estados. Dado que la norma que la Corte Europ= ea interpreta en casos relativos a la familia (el artículo 8 de la Convención) es similar a otros tratados internacionales que vinculan= a Colombia, son altamente relevantes las decisiones de este tribunal. Ello no implica, = por supuesto, que sean obligatorias per se en el ordenamiento jurídico colombiano; simplemente constituyen fuentes interpretativas autorizadas del derecho internacional de los derechos humanos.), en numerosos casos( Se pue= den consultar a este respecto, entre otros, los casos de Eriksson vs Suecia (decisión del 23 de mayo de 1989), Andersson vs Suecia (decisi&oacut= e;n del 20 de enero de 1992), y B. vs. Reino Unido (decisión del 26 de m= ayo de 1987).). Como consecuencia necesaria, se tiene que en principio –y salvo que el funcionario competente esté ante circunstancias objetiv= as que hagan prever la existencia de un riesgo para el menor- las medidas administrativas de protección que separen a un niño de su fam= ilia deben ser de caracter temporal, ya que las autoridades de bienestar familiar estan en el deber de hacer lo posible por contribuir a que = se superen las condiciones familiares que justificaron la imposición de= la medida de protección inicial y a descontinuar, en la medida en que e= llo sea posible y satisfaga el interés superior del menor involucrado, la medida de protección.En este sentido, debe tenerse en cuenta que (i)= los niños objeto de medida de protección tienen derecho a no ser separados definitivamente de su familia, salvo que ésta, se reitera, represente un riesgo para ellos o desconozca su interés superior, en= los términos precisados en el acapite 4.1.3. anterior; y que (ii)= en forma concomitante, tanto ellos como sus parientes tienen derecho a que eventualmente se restablezcan los vínculos familiares objeto de intervención estatal( También la Corte Europea de Derechos Humanos ha reconocido reiteradamente la naturaleza en principio temporal de= las medidas de protección de menores que impliquen la separación entre éstos y su familia, y el derecho complementario de los niños y sus familiares a ser eventualmente reunidos y a restablecer = sus vínculos familiares, salvo que ello represente para los niños= un riesgo, o no satisfaga su interés superior (ver, entre otros, los ca= sos de E.P. vs. Italia –decisión del 16 de noviembre de 1999-, Ols= son vs Suecia –decisión del 24 de marzo de 1988-, Hokkanen vs Finlandia –decisión del 24 de agosto de 1994-, Johansen vs Nor= uega –decisión del 27 de junio de 1996- y K. Y T. vs Finlandia -dec= isión del 30 de marzo de 2000-). ). Sólo cuando exista una situación objetiva de riesgo que haga prever que el interés superior y prevaleciente del menor involucrado no sera satisfecho con su reinte= gro a la familia objeto de la intervención estatal, podra tomarse= una medida administrativa que implique la separación definitiva de un me= nor de dichonúcleo familiar – por ejemplo, la iniciación de tramites de adopción, según prevé el artículo 57-5 del Código del Menor, que sólo podr&aacu= te; culminar con la respectiva sentencia de adopción-.

Por lo tanto, (1) al momento de imponer una determinada medida de protección que implique la separación de un niño de su núcleo familiar, los funcionarios administrativos competentes deben verificar que existan circunstancias serias y objetivas que así lo justifiquen, en los términos descritos en este acapite. Después, (2) una vez impuesta esta medida y en el curso del proceso administrativo de protección correspondiente, tales funcionarios administrativos de bienestar familiar estan en la obligación = de hacer todo lo posible por contribuir a remediar las condiciones familiares = que justificaron la imposición dicha medida, con miras a reintegrar al m= enor a su núcleo familiar, salvo que éste represente un riesgo ser= io para el niño como los anteriormente descritos, o por sus circunstanc= ias objetivas lleve a concluir que el reintegro del menor no satisface su interés superior y prevaleciente ni sus derechos fundamentales. Es pertinente aclarar que en todo momento debe garantizarse el debido proceso = de los afectados por las decisiones a las que haya lugar (C.P. art. 29), de lo cual se deriva la necesidad de otorgarles los medios y las oportunidades pa= ra que intervengan en el proceso, pongan de presente sus razones y ejerzan su derecho de defensa; ya ha precisado esta Corporación que “a pe= sar de que el ICBF tiene comofinalidad la protección de los menores medi= ante sus actuaciones, esta entidad se debe ceñir a los tramites administrativos que le establezcan las leyes o decretos que lo regulan. Den= tro de los procesos de colocación familiar en hogar amigo o en hogar sustituto, los de declaración de estado de abandono y en general en todos los tramites que surta la mencionada entidad en pro de los menores, se debe permitir la participación de los padres de los meno= res, en caso de que los tengan, como partes con derecho a ser escuchados por el ICBF”( Sentencia T-881 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.).
Las anteriores precisiones constituyen un reflejo directo de lo dispuesto e= n la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece en su artículo 9-1: “Los Estados partes velaran porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de ésto= s, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en c= asos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residenc= ia del niño. // En cualqu= ier procedimiento entablado de conformidad con el parrafo 1 del presente artículo, se ofrecera a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar aconocer sus opiniones. // = Los estados partes respetaran el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.” Asímism= o, las reglas señaladas encuentran eco en el artículo 5 del Códig= o del Menor colombiano, que consagra “el deber del Estado de dar todas las oportunidades para asegurar una progenitura responsable”.

4.3. Situación especial de los menores de edad cuyo cuidador es una persona con discapacidad. El derecho de los niños a tener una famili= a y no ser separados de ella, así como las condiciones y requisitos de intervención estatal en sus relacion= es familiares, adquieren un matiz especial cuando la persona que los cuida tie= ne una discapacidad. En estos casos, como consecuencia del caracter prevaleciente y de inmediata aplicación de los derechos del ni&ntild= e;o involucrado, así como de la especial protección constituciona= l de las personas con discapacidad, se consolida una obligación positiva = en cabeza de las autoridades de bienestar familiar, consistente en obrar con un especial nivel de diligencia y celeridad para garantizar que la condición de discapacidad del cuidador no obstaculice el desenvolvim= iento digno y apto de sus relaciones familiares con el menor. Ello implica que ta= les autoridades deben velar, con los medios que estan a su alcance ̵= 1;a través del ejercicio de sus propias competencias o de la co-ordinaci= ón y colaboración interinstitucional ala que haya lugar-, por el cumplimiento puntual de las obligaciones específicas de acción positiva que tiene el Estado frente a las personas con discapacidad, puesto= que del cumplimiento de dichas obligaciones depende que estas personas puedan s= atisfacer sus deberes como padres o madres de menores de edad. En otras palabras, en = la medida en que las autoridades cumplan con sus cometidos constitucionales fr= ente a la situación de las personas con discapacidad, éstas podran materializar –entre otros- su derecho fundamental a conformar una familia y desempeñar adecuadamente el rol de madres, padres o cuidadores de niños sin que su condición constituya = un impedimento para ello; en esa misma medida -y en este punto la Sala hace hi= ncapié-, el núcleo esencial del derecho a la familia de los niños cuyo cuidador es una persona con discapacidad, es decir, su derecho a tener una familia y no ser separados de ella, tiene un componente especial, consisten= te en el derecho a que el Estado actúe con especial diligencia en el cumplimiento de sus deberes de actuación positiva frente al cuidador discapacitado, para así permitir la plena materialización del interés superior del niño involucrado, consistente en desarro= llar con esa persona relaciones familiares dignas y seguras sin que la discapaci= dad del cuidador sea un obstaculo para ello. Se trata de un derecho constitucional fundamental de doble vía y doble titularidad: por una parte, es un derecho del niño a que el Estado cumpla adecuadamente c= on sus deberes frente a ladiscapacidad del cuidador, para así permitirle te= ner una familia y no ser separado de ella; por otra, es un derecho del cuidador discapacitado a que las autoridades actúen diligentemente para promo= ver el ejercicio de su derecho a conformar una familia con dignidad –dere= cho cuyo fundamento y contexto normativo se precisan en el apartado siguiente de esta providencia-.

Como consecuencia, cualquier intervención por parte de las autoridad= es en las relaciones familiares entre un niño y su cuidador con discapa= cidad debe estar cuidadosa y sólidamente justificada en consideraciones objetivas que atiendan, como primera medida, al interés superior del menor involucrado, el cual se relaciona directa e intrínsecamente co= n el cumplimiento del deber estatal de proteger especialmente a las personas con discapacidad, hasta el punto de que la materialización de dicho interés superior presupone, en principio, la satisfacción de = los deberes estatales frente al cuidador con discapacidad. Sólo tendr&aa= cute;n sustento constitucional aquellas intervenciones estatales que, adema= s de cumplir con los requisitos señalados en el acapite 4.1. precedente, presten la debida atención a las condiciones específicas del padre, madre o cuidador que sufre de una discapacida= d, y propendan, en lo posible, por el cumplimiento de los deberes positivos del Estado frente a su condición; en esa misma medida, sólo en ta= nto se haya demostrado satisfactoriamente, con base en los medios científicos y técnicos disponibles -y luego de lasintervencio= nes estatales a las que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en el acapite siguiente-, que la familia constituida por un cuidador con discapacidad sea definitivamente no apta para cumplir con sus deberes frent= e al menor, se justificara la imposición de una medida de protección que implique la separación entre el menor y la per= sona discapacitada que lo cuida. De lo contrario, las autoridades de bienestar familiar estan en el deber constitucional de facilitar, en la medida= de lo posible y a través de la co-ordinación interinstitucional = a la que haya lugar, el desarrollo de relaciones familiares integrales, satisfactorias y plenas entre uno y otro sujetos de especial protecci&oacut= e;n constitucional. Ello se deriva, no sólo de las disposiciones de la C= arta Política protectivas de la niñez (art. 44, C.P.), la familia (arts. 5 y 42, C.P.) y las personas con discapacidad (art. 47, C.P.), sino también de múltiples mandatos de la Convención sobre l= os Derechos del Niño, tales como el artículo 2-1 (que obliga a l= os Estados partes a respetar los derechos enunciados en la convención a cada niño, sin discriminación por motivo alguno, incluyendo l= os impedimentos de sus padres), el artículo 19-2 (el cual dispone que e= ntre las medidas que los Estados partes deben adoptar para proteger a los niños, se deben incluir “procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asisten= cia necesaria al niño y a quienes cuidan de él…”), y = el artículo 27-3 (en virtud del cual losEstados partes deben adoptar me= didas apropiadas para ayudar a los padres y a los demas responsables del niño a satisfacer el derecho de éste a un nivel de vida adecu= ado para su desarrollo integral).

Estas reglas también guardan armonía con lo establecido en el artículo 23 del Código del Menor, según el cual “= ;el bienestar familiar es un servicio público a cargo del Estado cuyos objetivos, ademas de los establecidos en otras normas, son los de fortalecer los lazos familiares, asegurar y apoyar el cumplimiento de los deberes y obligaciones de sus miembros, tutelar sus derechos y brindar protección a los menores”. En esa medida, las actuaciones de l= as autoridades administrativas de bienestar familiar en este ambito deb= en estar minuciosamente planeadas y motivadas, y someterse a un grado especial= mente estricto de control tanto administrativo como judicial, puesto que est&aacu= te; de por medio la preservación de los derechos de dos categoría= s de personas –los niños y las personas con discapacidad- a los que= la Constitución otorga un amparo particularmente fuerte.

Por la importancia de este tema para la resolución del caso que ocup= a la atención de la Sala, y una vez descritos los criterios jurídi= cos generales y específicos a tener en cuenta para determinar el conteni= do del interés superior de Luisa, en el acapite siguiente se precisara brevemente el contenido de las obligaciones positivas del Estado colombiano frente a las personas que, como Teresa, viven con una discapacidad, haciendo énfasis en los deberesestatales que se deriva= n de su derecho a conformar una familia; estas obligaciones estatales positivas, como se ha indicado, guardan una relación inescindible con la promoción del interés superior y los derechos fundamentales de los menores de edad que dependen de un cuidador con discapacidad.

5. Las personas con discapacidad en el Estado Social de Derecho: igualdad de oportunidades y derechos. Deberes estatales de trato especial y actuación positiva, entre otras en relación con su derecho a conformar una familia.

Las especiales circunstancias del asunto bajo revisión hacen necesar= io, en criterio de la Sala, pronunciarse brevemente sobre los siguientes temas:= (1) la protección constitucional especial de las personas con discapacid= ad, (2) la relevancia y obligatoriedad del derecho internacional de los derechos humanos para orientar las decisiones de las autoridades colombianas en mate= ria de discapacidad, (3) las principales areas en las que el Estado esta en la obligación de actuar positivamente para proteger l= os derechos de las personas con discapacidad, y (4) el alcance del derecho fundamental de las personas con discapacidad a conformar una familia.

5.1. Las personas con discapacidad son sujetos de especial protección constitucional. Implicaciones jurídicas y practicas del amparo refor= zado que les otorgó el Constituyente.

El Estado Social de Derecho, cimentado en la búsqueda de la igualdad real y efectiva entre las personas y grupos que conforman la sociedad, impo= ne a las autoridades, ensu calidad de fórmula política del Estado colombiano (art. 1, C.P.), el deber primordial de promover -por los medios = que estén a su alcance- la corrección de las desigualdades socioeconómicas, la inclusión de los débiles y margina= dos, y el mejoramiento progresivo de las condiciones de vida de los sectores mas desfavorecidos( Para un resumen de los orígenes y el alca= nce del Estado Social de Derecho, se puede consultar la sentencia T-772 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).). Una de las principales manifestaciones de esta forma de organización estatal es el art&iacu= te;culo 13 de la Carta Política, que obliga al Estado a buscar las condicion= es necesarias para que la igualdad sea real y efectiva, y a adoptar medidas que favorezcan a los grupos discriminados o marginados, protegiendo especialmen= te a “aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”. De allí se deriva directamente una obligaci&oacut= e;n de contenido positivo en cabeza de las autoridades, consistente en adoptar todas las medidas que sean necesarias para lograr una igualdad real de trat= o, condiciones, protección y oportunidades entre los asociados, no simplemente en términos formales o jurídicos.

Entre los grupos especialmente vulnerables que el Constituyente quiso hacer objeto de amparo reforzado, se encuentra el de las personas con discapacida= d. Son varias las disposiciones constitucionales inspiradas por este propósito: (i) el artículo 47 dispone que “el Estadoadelantara una política de previsión, rehabilita= ción e integración social para los disminuídos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestara la atenci&oacut= e;n especializada que requieran”, (ii) el artículo 54 prescribe qu= e el Estado debe “garantizar a los minusvalidos el derecho a un tra= bajo acorde con sus condiciones de salud”, y (iii) el artículo 68 establece que es obligación especial del Estado “la educación de personas con limitaciones físicas o mentalesR= 21;. La terminología utilizada por el Constituyente en estos tres mandatos superiores no fue homogénea: así, hizo uso de las expresiones “disminuídos físicos, sensoriales y síquicosR= 21;, “minusvalidos” y “personas con limitaciones físicas o mentales” para referirse, en general, a las personas= que tienen una discapacidad; esta terminología, nota la Sala, no es plenamente consistente con las definiciones técnicas de los términos aplicables a esta categoría de personas (“discapacidad”, “minusvalía”, etc.), tal y = como han sido definidos en años recientes por los organismos médic= os y científicos nacionales e internacionales competentes (ver el ac&aacu= te;pite 5.3. de esta providencia). Sin embargo, independientemente de esta imprecisión terminológica, la voluntad constituyente que inspiró cada uno de estos artículos fue clara: eliminar, medi= ante actuaciones positivas del Estado y de la sociedad, la silenciosa y sutil marginación de las personas con cualquier tipo de discapacidad, que = se encuentra arraigada en lo mas profundo de las estructuras sociales, culturales yeconómicas predominantes en nuestro país, y es fundamentalmente contraria al principio de dignidad humana sobre el que se construye el Estado Social de Derecho. Las características propias de esta marginación ya han sido descritas por la Corte, en los términos siguientes:

“Tal como ha ocurrido con otros grupos sociales, los discapacitados han sido objeto constante de marginación social a través de los siglos. La discriminación contra los discapacitados presenta, sin embargo, características que le son propias y que no se observan en otros cas= os. Por un lado, porque el sector de los discapacitados ha sido durante largos períodos una minoría oculta o invisible, en la medida en que = en muchas ocasiones las personas afectadas por discapacidades fueron internada= s en instituciones o mantenidas por fuera del ambito de la vida pública. De otra parte, porque la minoría de los discapacitados es tan heterogénea como disími= les son las limitaciones que pueden causar las múltiples formas en que se manifiestan las discapacidades. Y finalmente, porque la discriminació= ;n contra los discapacitados frecuentemente es ajena al alto grado de hostilid= ad, odio e irracionalidad que acompaña otras formas de discriminación, tal com= o la que causa la segregación racial. En efecto, en muchos casos la discriminación contra los discapacitados no tiene origen en sentimie= ntos de animadversión, y recibe una justificación con la limitación física o mental que presenta la persona afectada - claro esta, haciendo caso omiso de lascondiciones especiales de cada discapacidad y de los diferentes grados de limitación que ellas pued= en generar. De esta manera, la marginación de los discapacitados frecuentemente no esta acompañada de hostilidad, sino que es mas bien producto de ignorancia, de prejuicios, de simple negligenci= a, de lastima, de vergüenza o de la incomodidad que genera el encuentro con personas diferentes”( Sentencia T-207 de 1999 (M.P. Edu= ardo Cifuentes Muñoz).).

En efecto, la sociedad ha impuesto históricamente barreras de distin= ta índole a las personas con discapacidad, mediante (a) la estructuración cultural de ciertas actitudes hacia la discapacidad, tales como el miedo, la ignorancia, el prejuicio o la creación de estereotipos, que condicionan desfavorablemente las reacciones humanas que deben afrontar las personas que viven con una discapacidad; (b) la imposici= ón de barreras físicas –entre otras en la arquitectura, las comunicaciones, la infraestructura pública y el transporte- que limi= tan la movilidad y la interacción social de las personas con discapacida= d; y (c) el desarrollo de obstaculos institucionales –en la legislación, las políticas públicas, las practi= cas y los procedimientos seguidos por las autoridades, los empleadores privados= y las empresas- para el desenvolvimiento normal y digno de esta categor&iacut= e;a de personas. Lo que es mas, en no pocas instancias las personas con discapacidad son representadas socialmente como seres humanos “defectuosos”, “incompletos”, “inferioresR= 21;, que “necesitan reparación” o son“dignos de compasión” – estereotipos injustos que se basan en el desconocimiento de las características, las causas y los componentes socioculturales de la noción misma de “discapacidad”, así como del ideal de “normalidad” a la que aquella necesariamente se opone( En la mayor parte de los casos, la base de estas reacciones hacia la persona con discapacidad la proporciona una determinada representación social y cultural sobre la “normalidad” corporal, mental y funcional, de la cual las personas con discapacidad se apartan en mayor o menor medida. Ello, a pesar de que –por la natural= eza del organismo humano- es realmente muy baja la proporción de personas cuyos cuerpos y mentes funcionan en condiciones absolutamente óptima= s; e incluso en los casos en que tal estado de salud se logra, no deja de ser un fenómeno temporal, sobre el cual se cierne la perspectiva cierta de = la disminución física y funcional, cuando menos por el paso del tiempo – de esta forma, todas las personas se enfrentan, tarde o temprano, al riesgo de discriminación por la pérdida de la capacidad física o funcional que se considera “normal” e= n un momento dado de la historia y del curso vital del individuo. También= es digno de anotar que el ideal de normalidad predominante en nuestra sociedad tiene un componente central de caracter meramente estético, es decir, relacionado con la mayor o menor “apariencia de normalidadR= 21; que proyecte un individuo, la cual contribuira en gran parte a la ma= yor o menor discriminación a la que dicho individuo estarasujeto.= Se puede consultar, sobre este particular, una gran cantidad de estudios especializados en el tema de la discapacidad.). Tales limitaciones y barrer= as terminan por someter a las personas con discapacidad a existencias dependientes, segregadas y excluidas, que las condenan al paternalismo y la marginalidad, lo cual es inadmisible en el marco de un Estado construido so= bre la base del respeto por la dignidad humana; en esa medida, dichas barreras constituyen el ingrediente principal de la situación de “minusvalía” de una persona, es decir, del conjunto de carencias, incapacidades creadas y discriminaciones sutiles o manifiestas q= ue se derivan, para la persona con discapacidad, de la interacción entr= e su condición individual y el medio social, cultural y económico = en el cual se desenvuelve.

Son múltiples las oportunidades en las que la jurisprudencia constitucional ha precisado el alcance de los tres postulados basicos que se derivan de la protección especial otorgada por el Constituyen= te a las personas con discapacidad, como son: (a) la igualdad de derechos y oportunidades entre las personas con discapacidad y los demas miembr= os de la sociedad, con la consiguiente prohibición de cualquier discriminación por motivos de discapacidad, (b) el derecho de las personas con discapacidad a que se adopten todas las medidas necesarias para poder ejercer sus derechos fundamentales en pie de igualdad con los demas, y (c) el deber estatal correlativo de otorgar un trato especi= al a las personas condiscapacidad. Así, por ejemplo, la Corte ha indicado= que “en relación con los discapacitados, la igualdad de oportunida= des es un objetivo, y a la vez un medio, para lograr el maximo disfrute = de los demas derechos y la plena participación en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (CP art. 2). La igualdad de oportunidades es, por consiguient= e, un derecho fundamental mediante el que se ‘equipara’ a las pers= onas en inferioridad de condiciones, para garantizarles el pleno goce de sus derechos”( Sentencia T-288 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).). En ese sentido, ha establecido esta Corporación que “la no aplicación de la diferenciación positiva en el c= aso de las personas discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide, entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones”( Sentencia T-378 de 1997 (M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz).); también ha afirmado que “compete al Estado adelantar políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales, psíquicos, de tal suerte que se deben ejecutar medidas concretas, capaces de garantizar su acceso, en condiciones acordes con su situación, a los lugares que les proporcionan vivienda, educación, trabajo, salud, recreación y en general que les permiten disfrutar de los recursos que ofrece la vida en sociedad. Sin que = al adoptar lasmedidas se desconozcan las otras causas de marginalidad que, no pocas veces, acompañan a una u otra limitación (edad, sexo, r= aza, condición económica etc.)”( Sentencia C-410 de 2001 (M.= P. Alvaro Tafur Galvis).); y ha precisado que “las personas discapacitadas tienen derecho a que el Estado les procure un trato acorde a= sus circunstancias, siempre que ello resulte necesario para el ejercicio pleno = de sus derechos en condiciones de igualdad. La omisión de este deber, p= or parte del Estado, puede convertirse en una lesión de los derechos fundamentales de los sujetos concernidos y, en consecuencia sería inconstitucional”( Sentencia T-823 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).). En esta última providencia, se sintetizó así el fundamento último de los deberes constitucionales en comento:

“para el Constituyente, la igualdad real sólo se alcanza si= el Estado se quita el velo que le impide identificar las verdaderas circunstan= cias en las que se encuentran las personas a cuyo favor se consagra este derecho. Una vez revelado el panorama real, el Estado tiene la tarea de diseñ= ar políticas públicas que permitan la superación de las b= arreras existentes para que las personas puedan incorporarse, en igualdad de condiciones, a la vida social, política, económica o cultural= el derecho a la igualdad en el Estado Social de Derecho, trasciende los imperativos clasicos de la igualdad ante la ley, y obliga al Estado a detenerse en las diferencias que de hecho existen entre las personas y los grupos de personas.Justamente, en consideración a las diferencias relevantes, deben diseñarse y ejecutarse políticas destinadas= a alcanzar la verdadera igualdad.” ( Sobre el deber estatal de otorgar = un trato especial a las personas con discapacidad, y la discriminación = que puede surgir de la omisión de las autoridades en este respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-427 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-441 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernandez Galindo); T-290 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-0= 67 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernandez Galindo); T-288 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-224 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); y T-378 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). )

En este mismo orden de ideas, ha dicho esta Corporación que “la discriminación histórica que ha aquejado a los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos colombianos determinó = al Constituyente de 1991 a ordenar que el enfoque social de la organizaci&oacu= te;n política debe concretarse en la definición de cometidos y acciones estatales que hagan prevalecer el goce efectivo de los derechos de esas personas”( Sentencia C-531 de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis.). Y cuando se ha enfrentado a medidas legales discriminatorias, la Corte ha aplicado en forma rigurosa el artículo 13 de la Constitución; así, frente a las disposiciones legales que clasificaban a los sordomudos que no pudieran darse a entender por escrito = como incapaces ab= solutos, afirmó: “los artículos acusados reconocen capacidad sólo a los discapacitadosque puedan darse a entender por escrito. Es= tas disposiciones resultan sin lugar a dudas discriminatorias, en cuanto excluy= en sin razón justificada a aquellas personas que pueden comunicarse mediante señas u otra forma de lenguaje, pero desconocen la escritura”( Sentencia C-983 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.). La Corte también declaró inconstitucional, = por discriminatorio, el artículo 127 del Código Civil, que impedía a las personas con discapacidad ser testigos de un matrimoni= o; el trato legal impartido por esta norma restringía “la posibil= idad a un grupo de personas para que sean testigos de un matrimonio, lo cual, a = no dudarlo resulta discriminatorio, irrazonable, desproporcionado e injustific= ado, contrario en últimas al artículo 13 de la Carta, pues si bien= es cierto que ellos carecen o estan limitados de un órgano o sentido, ello no impide que perciban la ocurrencia de los fenómenos = naturales, sociales, económicos, morales, éticos, etc., mediante otro sentido u órgano y que tales hechos del mundo externo, no pueden ser expuestos o vertidos en forma cierta y verídica, o fidedigna ante un funcionario judicial, para que éste se forme un juicio o una idea y pueda valorarla, y en consecuencia actuar positiva o negativamente frente a= la misma, maxime cuando hoy en día, los adelantos científ= icos y tecnológicos permiten su completa realización personal y su total integración económica, social y cultural el mundo contemporaneo”( Sentencia C-401 de 1999, M.P. Fabio Moró= ;n Díaz.). Asímismo, estaCorporación declaró en reciente providencia que era esencialmente discriminatoria la actitud de una compañía privada de seguros que se negaba a expedir una póliza contra accidentes personales a favor de un grupo de personas discapacitadas, con base en las características de las personas a asegurar: “el trato diferente para la obtención de un seguro de accidentes en el mercado por el hecho de que el eventual asegurado sea una = persona con alguna incapacidad física o mental es una conducta violatoria del derecho a la igualdad (artículo 13 C.P). En este caso concreto, no existen razones que justifiquen privar del acceso a un seguro a una o varias personas por el simple hecho de su condición personal. La mayor probabilidad de sufrir u ocasionar un siniestro como consecuencia de determinadas condiciones personales puede ser un factor relevante para la determinación del costo de la póliza de seguro, pero no para la exclusión de las personas con discapacidades de la posibilidad de suscribir un contrato de seguro… En el presente caso, son las características del grupo asegur= able, personas con discapacidades, la razón para darles un trato diferente= , a saber, el de no cotizarles el costo de la póliza de accidentes. Tal razón es injustificable a la luz de la Constitución porque condena a esas personas a la exclusión de una prestación asignable mediante el mecanismo del mercado por el simple hecho de sus características personales, no controlables, lo que los estigmatiza y les inflige un daño moral contrario a losprincipios constitucionales.”( Sentencia T-1118 de 200= 2, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.).

También en relación con la promoción de la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, pero esta vez a travé= ;s de actuaciones positivas de las autoridades, la Corte afirmó recientemente –en relación con la población sorda- que “el Estado ha asumido compromisos especiales con las personas con limitaciones auditivas, pues no sólo debe evitar las eventuales discriminaciones contra esa población, sino que ademas debe desarrollar políticas específicas, en materia educativa y laboral, que permitan su rehabilitación e integración social,= de tal manera que puedan disfrutar de la vida en sociedad, y en especial puedan gozar de todos los derechos constitucionales”( Sentencia C-128 de 200= 2, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.). Mas aún, en el ambi= to particular del ejercicio de los derechos y la adquisición de obligaciones, la Corte ha apoyado la adopción de medidas especiales = por el Legislador, tendientes a igualar a las personas con discapacidad frente a las demas en el ejercicio valido de sus facultades como sujet= os de derecho: “la medida con que se pretende reducir la disparidad de h= echo se encamina, entonces, antes que a crear un trato discriminatorio, a compen= sar las cargas y a proteger los derechos de sujetos a quienes se les reconoce p= lena capacidad jurídica. El tipo de practicas que identifican la tradición jurídica nacional, dentro de las cuales resulta evi= dente el apego al formalismo y lapreferencia por las solemnidades escritas a la h= ora de perfeccionar los negocios relevantes para el derecho, se convierte en fu= ente de latente riesgo respecto de aquellas personas que no cuentan con todas sus capacidades sensoriales -v.gr. invidentes, sordomudos, etc.-. Ahora bien: el hecho de que se trate de practicas inveteradas sobre las que se sust= enta la corriente jurídica que identifica nuestro derecho, no exime de responsabilidad a las autoridades públicas para que desarrollen mecanismos de protección que hagan posible que las personas que por causas naturales no cuentan con las mismas capacidades que el común = de los ciudadanos, puedan contraer derechos y obligaciones de manera efectiva y segura”( Sentencia C-952 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.).<= br>
En resumen, el axioma del cual se debe partir en situaciones en las que esté de por medio la materialización del amparo reforzado que brinda la Carta a los derechos de una persona con discapacidad, es el de la igualdad fundamental de derechos y oportunidades entre éste sujeto de especial protección constitucional y las demas personas, igua= ldad que se debe promover, cuando ello sea necesario, mediante el otorgamiento d= e un trato especial a los individuos discapacitados, consistente en la realización de actuaciones positivas por las autoridades en su favor. Ello guarda coherencia, no sólo con los mandatos constitucionales qu= e se han señalado (arts. 1, 13, 47, 54 y 68, C.P.), sino también c= on varias disposiciones internacionales sobre la materia –que,como se vera en el acapite siguiente, son vinculantes para Colombia, = por constar tanto en tratados internacionales de los que el país es part= e, como en documentos conexos que precisan el contenido de sus obligaciones internacionales en la materia-; por ejemplo, la Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de las Nacion= es Unidas mediante resolución 3447 (XXX) del 9 de diciembre de 1975, en= la cual se afirmó -luego de recordar en el preambulo “la n= ecesidad de prevenir la incapacidad física y mental y de ayudar a los impedid= os a desarrollar sus aptitudes en las mas diversas esferas de actividad, así como de fomentar en la medida de lo posible su incorporaci&oacut= e;n a la vida social normal”- que “el impedido tiene esencialmente derecho a que se respete su dignidad humana”, que “el impedido, cualesquiera sean el origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias, tiene los mismos derechos fundamentales que sus conciudadanos= de la misma edad, lo que supone, en primer lugar, el derecho a disfrutar de una vida decorosa, lo mas normal y plena que sea posible”, y que “el impedido tiene derecho a las medidas destinadas a permitirle logr= ar la mayor autonomía posible”. Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –encargado de supervisar y orientar el cumplimiento de las obligaciones de los Estados ba= jo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Colombia-, en su Observación General No. 5 sobrePerso= nas con Discapacidad, ha explicado que “la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce que todos los seres humanos han nacido libres e iguales en dignidad y en derechos y, como las disposiciones del Pacto (Internacional de Derechos Civiles y Políticos) se aplican plenament= e a todos los miembros de la sociedad, las personas con discapacidad tienen claramente derecho a toda la gama de derechos reconocidos en el Pacto. Ademas, en la medida en que se requiera un tratamiento especial, los Estados partes han de adoptar medidas apropiadas, en toda la medida que se = lo permitan los recursos disponibles, para lograr que dichas personas procuren superar los inconvenientes, en términos del disfrute de los derechos especific= ados en el Pacto, derivados de su discapacidad.” En esta misma Observación General, precisó el Comité –confirma= ndo el enfoque que se ha descrito- que “la obligación de los Estad= os Partes en el Pacto de promover la realización progresiva de los dere= chos correspondientes en toda la medida que lo permitan sus recursos disponibles exige claramente de los gobiernos que hagan mucho mas que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas para las personas con discapacidad. En el caso de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la obligación consiste en adoptar medidas positivas p= ara reducir las desventajas estructurales y para dar el trato preferente apropi= ado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la ple= na participación eigualdad dentro de la sociedad para todas ellas. Esto significa en la casi totalidad de los casos que se necesitaran recur= sos adicionales para esa finalidad, y que se requerira la adopció= n de una extensa gama de medidas elaboradas especialmente”.