sCÓMO ES EL DERECHO?
DESCRIPCION DEL DERECHO OBJETIVO
ï‚· Generalidad
ï‚· Imperatividad
ï‚· Alteridad
ï‚· Coercibilidad
DESCRIPCION DEL DERECHO SUBJETIVO
ï‚· Los elementos del
derecho subjetivo
ï‚· El contenido del derecho subjetivo
ï‚· Clases de derechos subjetivos
ï‚· Los sujetos del derecho
ï‚· La persona como sujeto del
derecho
ï‚· El objeto del
derecho subjetivosCÓMO ES EL DERECHO?
Ya habíamos llegado a definir el Derecho pero una cosa es
definir y otra describir. Cuando definimos decimos qué es, sin embargo
cuando describimos decimos como es.
Ejemplo: hombre: animal racional, lo estoy definiendo. Si
digo animal bípedo, mamífero, lo estoy describiendo.
Expresándome en términos filosóficos, diré que la definición atiende a lo esencial y la descripción a lo existencial. A
continuación se aborda la descripción de lo jurídico desde la doble perspectiva
del Derecho: Objetivo y Subjetivo
DESCRIPCIÓN DEL DERECHO OBJETIVO
La doctrina actual no es unánime a la hora de determinar cuales son las
características del Derecho Objetivo, por lo que me limitaré a aquellas en las
que suele haber una mayor unanimidad
ï‚· Generalidad
Es un error bastante frecuente considerar que la nota de generalidad junto al
hecho de que el Derecho se da para todos de unmodo idéntico, pero no hay tal.
Por generalidad debe entenderse aquel carácter en virtud del cual se
manifiesta por encima y con independencia de los casos particulares de la
realidad misma. sCuántas compraventas o matrimonios se
realizan? Es obvio que el Derecho no puede regular de
modo particularizado cada uno de estos actos, sino que elevándose sobre lo
singular, regula lo abstracto, en general, la compraventa y el matrimonio,
aplicándose sus disposiciones a todas las relaciones de estos tipos que se
vayan produciendo.
Por decirlo de un modo gráfico, el Derecho regula una serie de “tipos” o
“personas jurídicas abstractas”, a cada uno de los cuales le atribuye unas
facultades y unos deberes. Cuando en la vida real una persona concreta se
inviste de uno de esos tipos, se subsume a él, siéndole de aplicación, de modo
personal y particularizado aquellas obligaciones que de manera generalizada la
norma asigna al tipo.
Para que la generalidad sea efectiva, es decir para que la norma
general pueda aplicarse a los casos particulares, es necesario que la conducta
que ella contempla responda a lo que podríamos llamar actividad ordinaria o
corriente del
grupo. El Derecho ha de tener en cuenta la experiencia
social. Así por ejemplo cuando un ordenamiento jurídico fija la mayoría
de edad en los 18 años, es porque esa es la edad, al menos en el cuerpo social,
para el que se dicta la norma, el hombre es capaz de dirigirse por sí mismo.
Con toda probabilidad habrá casos precoces que antes de dicha edad posean una
madurezautosuficiente para su autogobierno, y otros que por el contrario lleguen
con una mentalidad atrasada, pero uno y otro caso constituyen excepciones
minoritarias, y su existencia no impide afirmar que por lo general los 18 años
representa la edad con que las personas adquieren capacidad suficiente para
regir sus actos.
ï‚· La Imperatividad
El Derecho se propone ordenar de manera determinada las relaciones sociales,
por lo que se comprende que su realización puede quedar al antojo de los
particulares que quieran o no dar cumplimiento a las normas.
Una sociedad en la que la eficacia del Derecho
dependiese de la buena voluntad de los ciudadanos sería imposible. Es necesario
pues que las voluntades particulares estén obligadas por el Derecho, lo que
sólo se logrará si este está investido de imperium. Si
es un auténtico mandato en sentido pleno, si posee
imperatividad. Afirmar esto anterior, es decir que no pide,
no ruega, no aconseja, sino que lisamente manda, ordena.
Pero hay que establecer como manda el Derecho. Porque un mandato en términos generales es la manifestación de una
voluntad dirigida a otro. Si yo digo a un amigo dame
ese libro, estoy formulando un mandato, pero tanto yo como el que lo recibe sabemos que sólo se
cumplirá si el quiere, ya que no está obligado a entregarme el libro, lo que
nos lleva a afirmar que tal mandato no tiene imperatividad. En cambio el
mandato del Derecho es un mandato con carácter
imperativo, porque está formulado por quien tiene autoridad para ello y
dirigido a quienes se hallan vinculados poruna relación de obediencia.
Los mandatos imperativos del Derecho se refieren
siempre a conductas (bien mandándolas, bien prohibiéndolas) por lo que un
precepto que no haga referencia a un comportamiento, que no manda ni prohibe
nada no es propiamente un precepto jurídico, aunque se halle inserto en un texto legal. Tal como
sucede en las llamada normas de organización. Madrid capital del
Estado.
ï‚· LA ALTERIDAD
Se entiende por alteridad aquel carácter en virtud del cual el Derecho
sólo se proyecta sobre relaciones establecidas entre dos o más sujetos, es
decir cuando la acción de un sujeto está realizada respecto de otro. Carecería
de toda lógica un Derecho dictado para R. Crussoe en
su isla.
El Derecho sólo se manifiesta en el seno de la vida social.
Hay por tanto una conexión entre Derecho y sociedad, tal
que sin ésta no puede existir aquél. Pero las vinculaciones entre ambos son tan
estrechas que es igualmente válida la afirmación de que la sociedad no puede
existir sin Derecho, hasta el punto que algún autor a
afirmado que la vida social tiene una estructura normativa, es decir, jurídica.
No hay conocimiento de grupo social que no haya estado regido por normas de Derecho. En las sociedades primitivas el Derecho
es un ordenamiento primario y elemental que a través del tiempo se depura y
adquiere una mayor complejidad.
ï‚· LA COERCIBILIDAD
Propiedad que tiene el Derecho de poder imponer siempre su cumplimiento
recurriendo incluso a la fuerza, si ello fuese necesario. El Derecho
debe cumplirse siempre de modoespontaneo cuando el obligado se aviene a ello o de modo forzado, coactivo en el caso contrario.
El Derecho por tanto necesita de la fuerza para imponerse llegado el caso y
para ello ha de contar con resortes eficaces que le permitan llevar a cabo esa
imposición forzosa
La imposición del
elemento fuerza como
nota característica del Derecho puede expresar algún escrúpulo. Entre los
rasgos más destacados del Derecho se encuentra el
haber constituido un elemento civilizador, gracias al cual se había ido
sustituyendo la impero de la fuerza por el triunfo de la razón y justicia sCómo
entonces se pretende relacionar fuerza y Derecho?
Para poder conseguir esto, desterrar la idea
de que la fuerza es algo intrínsecamente malo, la fuerza en sí misma no es
buena ni mala, calificativos que son aplicables a las
conductas de los hombres, lo que cabe juzgar es que si el empleo de la fuerza
que se haga es bueno o malo.
A la fuerza que se hacía mención es a la física del hombre. Cuando
se hable de que el Derecho es coactivo, se está refiriendo a la fuerza que
ejerce el Estado, de manera que cualquiera sabe de antemano cual es su medida y
hasta donde puede llegar, ya que se trata de una fuerza que el Estado no ejerce
de modo incontrolado, sino con sujeción a unas normas que regulan su ejercicio.
El problema que se plantea es si la fuerza se le debe considerar o no como un elemento esencial del
Derecho, como algo que acompaña siempre al
Derecho o bien como un factor no esencial del mismo.
De un lado es necesario que el Derecho cuentecon la
fuerza suficiente para imponerse a quienes se nieguen a su cumplimiento. De otro, el Derecho es observado espontáneamente, lo cual
contradice la idea de una fuerza siempre presente. Otro
elemento que suele aducirse es el de que existen ciertas obligaciones cuyo
cumplimiento jamás puede exigirse por la fuerza. Ejemplo.
Contrato a un cirujano para una operación, a la que se
niega. sPuede ser obligado por la fuerza a cumplir su deber jurídico Se podrá reclamar una indemnización que
el juez le condene a pagar, pero lo cierto es que la obligación que contrajo no
habrá tenido cumplimiento.
Algún sector doctrinal a apelado para resolver el
problema a distinguir entre coacción y coercibilidad. Coacción es la imposición
siempre forzosa del Derecho y coercibilidad es la
posibilidad de la imposición.
Conforme a estas tesis el esquema práctico sería el
siguiente: El Derecho se dicta imperativamente con pretensión absoluta de
efectividad. Si se obtiene cumplimiento espontaneo, la fuerza
no aparece por ninguna parte, puesto que no es necesaria. Pero si se manifiesta una voluntad rebelde al cumplimiento, el
Derecho recurre a la fuerza para doblegarla y hacer que su mandato no sea
puramente ficticio, es decir utiliza la posibilidad que siempre tiene de
imponerse forzosamente, bien exigiendo la realización de obligación jurídica o
bien forzando al cumplimiento de una obligación sustitutoria.
LA DESCRIPCIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO
ï‚· Los elementos del
derecho subjetivo. Su concepto
El primer dato que se descubre al analizar elderecho subjetivo es que se trata
de una facultad, una posibilidad de obrar que dispone el sujeto. Pero
decir facultad es decir al mismo tiempo poder, cuando afirmo que tengo derecho
a tal cosa, lo que estoy expresando es que ostento la
facultad de hacerla, que puedo hacerla. De donde resulta una importante
consecuencia; que el poder no es exclusivo del Estado,
sino que también se manifiesta en los particulares a través del derecho subjetivo, es un poder diferente
pero no deja de ser poder.
La consideración del
derecho subjetivo como
poder tiene una consecuencia inmediata, la de que para que exista tiene que
considerarse dos sujetos (alteridad). sQué sentido tiene que
yo me considere acreedor sino hay deudor hacia mi?
De modo que encontramos dos elementos constitutivos del concepto de
derecho subjetivo: la facultad y la obligación correspondiente. Esta
correlación entre derecho y deber es absoluta sin excepción; frente a todo
titular de un derecho subjetivo tiene que haber
indefectiblemente alguien sobre el que se dirija el poder de aquél.
El deber u obligación puede revestir otras manifestaciones,
una veces debe consistir en hacer algo; si yo tengo derecho a que se me pague
algo, el obligado tiene el deber de pagar, es decir tiene que adoptar una
posición activa. Otras veces el deber jurídico consiste en un no hacer, en abstenerse de obrar, adoptando una posición
de inactividad.
Un tercer elemento que entras en el concepto de
derecho subjetivo es la sombra sobre la que se basa siempre aquél. Puediendo
definirentonces el derecho subjetivo como la facultada atribuida por la
norma a un sujeto.
ï‚· El contenido del
derecho subjetivo.
Sólo son dos los ingredientes; el disfrute y la prestación.
En términos generales puede afirmarse que el disfrute constituye la perspectiva
interna del
derecho subjetivo, mientras que la prestación se refiere a su proyección
externa.
El término disfrute es suficientemente expresivo y alude a
que el derecho proporciona a su titular el goce o satisfacción de poseerlo, con
todas las ventajas que ello trae consigo. El derecho a
la propiedad permite a su titular poseerla. Usarla,
obtener rendimientos. Sin embargo esta noción de disfrute que resulta
tan evidente, no lo es tanto en otros supuestos. El derecho de sufragio, en este caso el disfrute se reduce en realidad al mero
ejercicio del
derecho.
La pretensión hace referencia a la proyección hacia fuera del derecho. El
titular del
derecho se dirige a otros pretendiendo y exigiendo de ellos una determinada
conducta, puede ser de hacer o de no hacer algo.
Así, en un derecho de crédito, la pretensión es lo que
verdaderamente resulta. Al contrario hay derechos como el de la propiedad, en
lo que verdaderamente ostensible es la facultad del disfrute, pasando a un
segundo plano la pretensión, que sólo aparece en el supuesto de que alguien
perturbe es propiedad, y será entonces cuando el titular se dirija a aquél
pretendiendo o exigiendo del mismo que se abstenga de tal actitud.
ï‚· Clases de derechos subjetivos
Aunque le derecho subjetivo constituye una nociónunitaria, pueden distinguirse
diversas especies del
mismo: los derechos reales y los derechos obligaciones, según se ejerzan frente
a sujetos indeterminados o determinados.
En los derechos reales que son los que se proyectan sobre las cosas, el sujeto
obligado está indeterminado, en el sentido de que puede ser cualquier miembro
del grupo social, el derecho a la propiedad exige de todos en general que no
perturbe su relación con la cosa, en Derecho Romano se decía que tales derechos
se ejercían frente a todos.
En cambio en los derechos obligacionales, la persona sobre la que recae la
persona sobre la que recae el deber correspondiente, el derecho está desde un principio perfectamente individualizado, el titular de un
derecho de crédito sabe desde un principio quien es el deudor.
Ultimamente existe una diversificación más moderna en la clasificación de los
derechos subjetivos atendiendo al grado de intervención de la voluntad del
titular.
ï‚· Los derechos de libertad que son aquellos en los que le poder o facultad del
derecho se ejerce con las prácticas de actos que éste puede realizar
libremente. Entran en esta categoría los derechos reales.
En este tipo de derechos la voluntad del titular tiene escasa relevancia. Por
ejemplo, tratándose del
derecho a la propiedad, si es perturbado, será el Estado a través de sus
órganos jurisdiccionales el que reaccione contra el infractor, tomando a su
cargo la exigencia del
cumplimiento de la obligación.
ï‚· Los derechos de pretensión, en los que la voluntad del titular
esdecisiva a la hora de exigir su efectividad. El titular de un
derecho de crédito tiene una pretensión o exigencia frente al deudor. Este se
corresponde con lo definido como derechos obligacionales.
ï‚· Los derechos de modificación jurídica, que son aquellos
que confieren al titular la posibilidad de dar nacimiento a nuevas situaciones
o relaciones jurídicas y modificar o extinguir las existentes. El dueño
de una cosa tiene derecho a venderla, con lo que extingue desapareciendo de su
patrimonio, el derecho de propiedad. El testador tiene derecho a elegir el destino de sus bienes. En todos estos casos el
ejercicio del derecho
produce una modificación en la esfera jurídica del titular. Aquí la voluntad del
titular alcanza el grado máximo, aunque no quiere decir que sea absoluta, ya
que en cualquier caso habrá de moverse dentro del marco legalmente constituido.
El testador verá limitada su voluntad por lo establecido en
el C.C. acerca de la legítima de ciertos herederos.
ï‚· Los sujetos del
derecho
Se entiende por sujeto el titular del
mismo. Pero como
frente a un titular hay un obligado, llamaremos al titular sujeto activo y al
que soporta el deber jurídico correlativo al derecho lo llamaremos sujeto
pasivo.
Sólo el hombre es posible centro de interpretación jurídica.
Por lo que todo hombre es sujeto de derechos, activo o
pasivo. Esta afirmación es hoy universalmente aceptada, no como
en la antigüedad y sus Derechos, en los cuales existían dos categorías de
hombres excluidos de la esfera jurídica, los esclavos y losextranjeros.
Aunque el derecho subjetivo se concibe como
una facultad del
sujeto, se sostiene por algunos autores la posibilidad de que existan derechos
sin sujetos. Como ejemplo tenemos la herencia yacente, o el título al portador
abandonado. Yacente es la masa hereditaria cuando aún
no hay heredero por la razón que sea. Las tesis actuales se inclinan más
por la solución de que en estos casos hay un titular,
si bien es indeterminado temporalmente.
ï‚· La persona como
sujeto del
derecho subjetivo.
En terminología jurídica el sujeto del derecho suele denominarse
persona, por lo que queda: toda persona es sujeto de derecho. Esta palabra
tiene un curioso origen. Persona era
la careta, que para distinguirse en el teatro, los actores portaban. En un proceso de evolución, la palabra persona pasó de designar
la careta a designar también al actor y después al hombre en general. Este es
el concepto en lenguaje coloquial, donde con persona nos referimos a un miembro de la sociedad.
Pero en el terreno jurídico persona no se identifica con hombre, sino con sujeto
de derechos, de modo que para los juristas el termino en cuestión no hace
referencia sólo al hombre en singular, sino a otros entes supraindividuales a
los que el ordenamiento jurídico atribuye igualmente la titularidad de derechos
y obligaciones. Persona individual y persona colectiva.
La persona individual, también llamada física coincide con el hombre.
Todos los ordenamientos, ya desde el romano, establecen unas condiciones de
hecho que han de cumplirse para que el Derechoreconozca la existencia de una
persona, como la de que el feto viva un cierto tiempo, que en el Derecho
Español es de 24 horas, con vida independiente de la madre, de modo que a
efectos jurídicos si muriese antes de transcurrir ese tiempo, habrá sido por
supuesto hombre, con lo que si alguien le mata, habrá cometido asesinato, ya
que el Derecho considera como delito la muerte violenta de todo hombre, pero no
persona. Esta distinción no es una sutileza o un leve
matiz, ya que a veces suele conducir a importantes consecuencias prácticas.
Ejemplo, un padre fallece durante la gestación, con arreglo al C. Civil, el
nacido heredará al padre premuerto, pero si el hijo muriese antes de las 24
horas, como no ha adquirido la condición de persona no puede ser sujeto de
derechos. No puede por ello ser heredero de su padre ni,
transmitirle a su muerte derecho alguno a la madre, que sería la sucesora legal
de vivir más de 24 horas. De modo que la fortuna del padre tiene uno u
otro destino si muere a las 20 o 26 horas.
Junto a las personas físicas están las personas colectivas,
llamadas también personas morales o personas jurídicas. Se trata de
entidades de carácter supraindividual, a las que el ordenamiento jurídico
reconoce como
posibles titulares de derechos y obligaciones, otorgándoles la condición de
persona. Son de muy variada índole, corporaciones,
fundaciones, asociaciones.
Por más que el derecho reconozca uno y otro tipo de persona, está claro que no
puede haber identidad en el tratamiento que el ordenamiento dé a una y aotra.,
No sólo por su diferente estructura, sino también porque el conjunto de
derechos de que puede ser titular la persona colectiva tiene por necesidad que
ser mas reducido que la de la persona física, matrimonio, divorcio, herencia.
También se diferencia en como ambos entran en la vida el
derecho. La persona física existe con el simple nacimiento del feto, con la
condición temporal antes mencionada, mientras que las personas jurídicas han de
constituirse mediante una serie de actos formales regulados por las normas.
ï‚· El objeto del
derecho subjetivo.
Se entiende por objeto del desecho subjetivo aquella
realidad sobre la que éste se proyecta. Es la cosa sobre la
que recae. En el lenguaje jurídico la palabra cosa tiene un contenido muy amplio, de modo que comprende todas las realidades
materiales así como
las inmateriales. Por ejemplo cuando una accionista vende a
otro su derecho a participar en una ampliación de capital. Supuesto en el cual
el objeto del
derecho subjetivo es otro derecho.
Pero no toda realidad puede ser objeto del derecho, quedando excluida las
siguientes.
ï‚· Los derechos inherentes a la propia condición humana, como los derechos
fundamentales.
ï‚· Las realidades inaprensibles, como
las estrellas, las nubes, no pueden ser objetos de derecho
ï‚· Aquellas cosas que por razón del
respeto que inspiran o por su relación con la divinidad están fuera del tráfico jurídico, son las que los romanos llamaban
res sacrae, cosas sagradas, que consideraban como
res extra comercium, cosas fuera del
comercio.
ï‚·Las cosas comunes como
el aire, el agua del
mar que no son susceptibles, por su naturaleza de adscribirse al patrimonio de
una persona.
ï‚· El hombre que por su condición y dignidad es un ser con fines propios y por
tanto no puede ser medio para otro, como sucedería siendo objeto del derecho de
ese otro, de ahí la prescripción de la esclavitud.