NOCION EPISTEMOLOGICA SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO

DEFINICION DE FUENTES
La palabra fuente, en acepción metafórica, la en­contramos definida corno «principio u origen de una cosa». De este modo las fuentes del derecho, serán los principios y fundamentos del mismo, es decir, la forma que tiene de manifestarse, exteriorizarse y, en suma, dictarse el derecho en la sociedad humana.
Cada sistema jurídico tiene su propio sistema de fuentes, aunque muchos sistemas sean muy parecidos.
La ley es la principal fuente del derecho europeo y de aquellos países que en él se han inspirado, como los iberoamericanos y también de algunos países asiá­ticos y africanos.

En cambio, en el derecho inglés y sus derivados (de­recho norteamericano y el de muchas de las antiguas posesiones y dominios británicos), aunque la ley es también fuente principal de su ordenamientojurídico, junto a ella y como elemento más significativo está la doctrina establecida en las sentencias de los tribuna­les, que constituye la base del llamado Common Law y de la Equity.
La fuente principal del derecho internacional son los tratados o acuerdos entre estados, y no la ley.
Las fuentes del derecho romano se basaban en los acuerdos de las asambleas populares, en las decisiones del senado, en las órdenes emanadas de los emperadores, en los edictos de los magistrados (que eran, ciudadanos revestidos de poder público) y en la doc­trina de los juristas (ciudadanos especializados en el estudio del derecho). De esta última fuente procedía la mayoría de las normas aplicables.
El sistema de fuentes que rige en cada ordena­miento jurídico no es fruto del azar, sino consecuencia de múltiples factores: políticos, sociológicos e ideo­lógicos.
Tampoco es gratuito que la ley sea la fuente prin­cipal del derecho. Ello denota el creciente poder del Estado en toda la normativa jurídica.
1. LA LEY
La palabra ley tiene, en lenguaje jurídico, diversos significados. En su acepción más amplia, el término ley se usa como equivalente a derecho, a norma ju­rídica en general.
En una acepción más restringida, ley significa norma jurídica impuesta autoritariamente por el Es­tado.
En un sentido todavía más limitado, esta palabra hace referencia sólo a un grupo de normas dictadas por el Estado.
Una nota común a todas estas acepciones es la con­sideración de la ley como la principal fuente del de­recho.
La ejecución de las leyescorresponde al gobierno, para lo cual éste tiene la facultad de dictar normas que las desarrollen, aclaren o completen. A ello le llamamos «poder reglamentario», que se ejerce me­diante las distintas formas que fija cada ordenamiento jurídico. Si con posterioridad a la promulgación de una ley se dicta un reglamento, éste vendrá a aclarar algunos aspectos de la propia ley, lo que supondrá una mayor comprensión del articulado de la mencionada ley en cuestión.
La ley podemos definirla como aquella norma ju­rídica elaborada, dictada y publicada por los órganos competentes del Estado.
Como definición clásica, enunciamos la que da Santo Tomás en la Sumiría Theologica (SUMA TEOLOGICA): «Rationis ordinatio ad bonum commune ab eo qui curam communitatis habet, solemniter promúlgala» (ordenación de la razón, dirigida al bien común, promulgada por el que tiene el cuidado de la comunidad).
También, en el derecho tradicional español, la ley viene definida por el rey Alfonso el Sabio: «Leyenda en que yace enseñamiento é castigo, que liga la vida, del home que non faga (haga) mal, e muestra e enseña el bien que el home debe facer (hacer); todos sus mandamientos de­ben ser leales e cumplidos, según Dios e según jus­ticia».
1.1. Características de la ley
Los autores coinciden en que son varias las carac­terísticas que configuran la ley.
a. La ley es imperativa, pudiendo presentarse el man­dato jurídico tanto en forma positiva como negativa. No es necesario que todas las leyes estén redactadas de forma imperativa; es incuestionable que toda leydebe ser cumplida y esta sola consideración muestra el carácter imperativo de la misma.

b. Obligatoriedad en su cumplimiento, en cuanto no haya sido derogada por otra ley posterior. Es otra de las características que afecta a todos los implicados, incluso al mismo Estado creador de la ley. No obs­tante, para que esto sea posible, es necesario el previo conocimiento de la ley para poder cumplir su man­dato. De otro modo, scómo podrían los ciudadanos ajustar su conducta a una ordenación que no conocen ni han podido conocer?

c. La forma material de publicación de una ley la es­tablece cada ordenamiento jurídico, procediéndose, por lo general, a su inserción en el diario oficial, que indica también la fecha de entrada en vigor. A partir de este momento, el texto legal adquiere fuerza de obligatoriedad y nadie podrá eludirlo alegando des­conocimiento, pues es de todos sabido que la igno­rancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.
d. Acompaña a la ley un elemento sancionador de las normas de derecho que establece. Ello se ha venido expresando tradicionalmente con la frase siguiente: «son nulos los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley, salvo los casos en que la misma ley ordene su validez».

e. Otra de las características de la ley es que sólo puede fijar normas para el futuro, a partir de su entrada en vigor, respetando de este modo los derechos que el ciudadano hubiere adquirido legítima y legalmente.

2. LA COSTUMBRE
Es la fuente del derecho más importante después de la ley.
La costumbre es la prácticaefectiva y repetida de una determinada conducta. Por tanto también es una forma de crear normas jurídicas que reciben el nombre de consuetudinarias.
Los estudiosos del derecho coinciden de forma uná­nime en la gran importancia de esta fuente. Para im­portantes juristas, la costumbre es un acto creador del derecho que podría definirse de la manera siguiente: «por la costumbre, lo que es se convierte en lo que debe ser»; con lo que viene a demostrar que es un paso del terreno de los hechos al terreno del derecho.
La costumbre se diferencia del uso social en que la comunidad la estima obligatoria para todos (opinio necessilatis), de forma que de su cumplimiento deriva una responsabilidad de tipo jurídico, y no meramente una reprobación social.
En los derechos primitivos, tanto históricos como actuales, ha tenido y tiene una enorme importancia ya que en ellos es la única o la principal fuente del de­recho.
También en derecho internacional la costumbre es una fuente básica, lo que denota su «primitivismo». Así, vemos como en la mayoría de los casos, los tratados de ámbito general reflejan y reglamentan cos­tumbres ya establecidas. No obstante, en los últimos tiempos, la costumbre internacional ha ido perdiendo importancia en favor del derecho de los tratados, pues la práctica internacional está siguiendo un proceso co­dificador a través de los convenios multilaterales.
En los modernos derechos estatales, sobre todo en los de tipo continental, la primacía de la ley ha re­ducido mucho la trascendencia jurídica de la costum­bre,relegándola a fuente supletoria, sólo aplicable en defecto de ley.
2.1 Elementos que caracterizan la costumbre
Los estudiosos de las ciencias humanas y sociales han analizado las causas por las cuales unos hechos sociales terminan siendo considerados como expresio­nes de normas obligatorias.
Dos son los elementos que caracterizan a esta im­portante fuente del derecho, los cuales están profun­damente entrelazados.
a. Un elemento material, que consiste en la repetición de unos actos o prácticas por parte de los ciudadanos. Con ello se entiende que no cabe hablar de hechos aislados.

b. Al otro elemento caracterizador de la costumbre se le denomina subjetivo (opinio inris sive necessilatis), y no es otra cosa que la convicción de los ciudadanos de que se encuentran ante una norma obligatoria jurídi­camente.
Esta opinion inris (opinión iuris), es un elemento imprescindible para establecer una teoría jurídica de la costumbre. La pro­fesora de derecho internacional de la universidad de París, Brigitte Stern dice al respecto: «ya que a veces es suficiente creer en el amor para que exista, del mismo modo ocurre con la costumbre, es suficiente creer en el derecho para que exista».

2.2 Fundamento de la costumbre
a. El fundamento intrínseco de que la costumbre cree derecho se halla en la voluntad de la comunidad que la observa, en el sentido de que quiera aquella regu­lación.
b. La razón extrínseca de que la costumbre sea fuente en un determinado ordenamiento jurídico se basa en el hecho de que es acogida por el poder directivode aquella comunidad, el cual dispone con qué derecho se ha de regular la vida de la comunidad admitiendo ciertas normas consuetudinarias.
La costumbre puede ser de diversas clases.
Por su difusión territorial, podrá ser general, regio­nal o local, según se practique en todo el territorio al que se extiende el ordenamiento jurídico (por ejem­plo, el español, el francés, el argentino, etc.) o, por el contrario, sólo tenga incidencia en una determinada región o lugar.
En muchos ordenamientos jurídicos se admite la costumbre local cuando no hay ley exactamente apli­cable al punto controvertido.
En otros casos, el uso de la costumbre puede tener un carácter meramente interpretativo de la ley, pero entonces no se considera como norma jurídica o fuente supletoria del derecho, sino como interpreta­tiva de una ley preexistente.
2.3. Prueba de costumbre
A diferencia de la ley, que basta alegarla para que sea aplicada por los tribunales, la costumbre ha de ser probada. Así, aunque es una norma jurídica, no ha sido dictada por el Estado, por tanto, a los jueces y tribunales puede no constarles su vigencia. Para de­mostrar la existencia real de una norma jurídica con­suetudinaria, hay que probar el hecho de que esta costumbre se practica efectivamente. Para ello, se admite cualquier medio de prueba: testifical, certificaciones de cámaras, colegios, sindicatos y hermandades, sen­tencias que la hayan reconocido y colecciones oficiales de costumbres. Todo ello tiene un carácter meramente probatorio, lo que dará lugar a la presunción deque existe la costumbre, salvo prueba en sentido contrario.

3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
A pesar de que en los derechos actuales la impor­tancia cíe las otras fuentes es muy inferior a la ley y la costumbre, algunas legislaciones reconocen como tercera fuente los principios generales del derecho, pero subordinados a la inexistencia de aquéllas (ley y cos­tumbre).
Podemos definir a esta fuente del derecho como el conjunto de las ideas fundamentales que informan un derecho positivo contenido en leyes y costumbres. De esta manera se llenan las lagunas y vacíos que existían en el derecho legislado y consuetudinario, ya que la ley y la costumbre no prevén todos los casos que pue­den presentarse en la práctica, sino los más corrientes e importantes.
El derecho internacional también constituye una fuente normativa que se sitúa en el mismo rango je­rárquico que las otras dos fuentes de este ordena­miento: el tratado y la costumbre.
Para que estos principios generales tengan el valor de una prueba ante los tribunales, se aportarán los da­tos que prueben la vigencia del principio general en cuestión y la aplicabilidad del mismo al caso concreto.
3.1 Los principios generales como máximas jurídicas
Con frecuencia, los principios generales del derecho se formulan como máximas jurídicas. De tal forma que, entendidos dentro de sus justos límites, son uti­lizados por el tribunal al dictar las sentencias, con lo que queda patente su vigencia y validez.
Así ocurre cuando se dice: pacta sunt servando (los pactos deben serrespetados), in dubio pro reo (en caso de duda, se aplicará la norma más favorable al acusado).
En la doctrina romana se enunciaban como princi­pios generales básicos: alterum non laedere, honeste vivere y surn cuique íribuere (no hacer daño a nadie, vivir honestamente y dar a cada uno lo suyo).

4 LA JURISPRUDENCIA
Fue definida por el emperador bizantino Justiniano como «el conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto».
Hoy se entiende por jurisprudencia, la doctrina emanada de los tribunales al aplicar las leyes a un caso concreto.
Sin embargo, en los sistemas del derecho continental o inspirado en ellos, la jurisprudencia no se considera fuente autónoma del derecho. En cambio para los sistemas anglosajones, las decisiones de los tribunales consti­tuyen la fuente más significativa del derecho.

5. LA DOCTRINA CIENTÍFICA
La doctrina científica es decir, las opiniones de los juristas expresados en sus escritos no se consideran tampoco como fuente del derecho. Es sólo una fuente de conocimiento y no tiene otro valor que el que le confiera la autoridad científica del autor que la defiende o el que le proporciona los argumentos en los que se sustenta. Por tanto, no obliga a los tribunales
a fallar según la misma. La doctrina de los juristas me­rece, aun careciendo de valor obligatorio, la atención de los órganos judiciales y legislativos cuando por su valor intrínseco apunta hacia soluciones o críticas a problemas jurídicos.

ANALISIS
Cuando tratamos de analizar el derechodentro de la genuina concepción de sus fuentes lo primero que debemos afirmar son algunos de los siguientes supuestos
Primero, en la cúspide de todo ornamento jurídico se si­túa una Ley fundamental: como la Constitución. Se trata de la forma de rango supremo en cada sistema jurídico. Esto significa que ninguna otra norma de rango inferior puede contravenirla. La Constitución de un es­tado es, pues, una super ley.
La aprobación y modificación de esta ley exige, en muchos países, un procedimiento especial, más com­plejo y difícil que el de las leyes ordinarias aprobadas por el poder legislativo.
El estudio del concepto «Constitución» puede enfocarse desde perspectivas diferentes. La más ex­tendida considera la constitución de un determinado Estado en sentido formal. Se habla de ella como ley máxima, la norma suprema del ordenamiento jurídico, inspirador y definidor de los principios que regirán el desarrollo de las leyes y, en general, la actuación de los poderes públicos.
Segundo, y de valor Histórico, el derecho creado por los jueces el cual tuvo una gran importancia. Pero un conjunto de fac­tores hizo que a raíz de la Revolución Francesa se pro­dujese una fuerte reacción contra la admisión de la jurisprudencia como fuente del derecho. La supre­macía total de la ley que proclamaba la revolución y el dogma de la separación de poderes las mismas que hicieron que se asignara a los jueces únicamente la aplicación de la ley, y al poder legislativo su creación.
Así pues, desde la Revolución Francesa quedó con­sagrado en el continenteel principio de que los jueces no pueden dictar normas generales y que sus senten­cias sólo sientan derecho respecto a los casos concre­tos que deciden.
De todos modos, esto no se corresponde exacta­mente con la realidad, ya que la labor de los tribunales no se ha limitado, ni podía limitarse; a la aplicación mecánica de las leyes, sino que ha tenido que adaptarse con gran flexibilidad a las cambiantes necesi­dades sociales y a la infinita variedad de los problemas prácticos que la realidad plantea a diario.
Para el jurista, la jurisprudencia tiene tanta impor­tancia como la ley, ya que sin ella no puede conocerse la auténtica fisonomía de un derecho.
Así mismo dentro de igual relevancia e importancia se debe plasmar el acervo cultural de los pueblos el mismo que se transforma dentro de un plano totalmente semántico o forma de suponer el derecho, tal y como los usos y costumbres que determinan el derecho consuetudinario, en muchos casos el formador del derecho dentro de la concepción de la propia ley, la misma que se trata de regular y aplicar coercitivamente a través de los principios generales del derecho o máximas jurídicas, tales como primeros en el tiempo primeros en el derecho, o a igual razón igual derecho; entre muchas otras que rigen la noble y ordenada conducta social de convivencia jurídica para el hombre tal y como se afirmaría dentro de la máxima Kantiana “Obra de tal manera que el máximo de tus virtudes se transformen en el ideal de tu naturaleza”, con lo que se confirmo que la existencia del hombre jamás será unobjeto puesto que para ello significaría relegar al precepto de valor intrínseco de naturaleza teleológica inteligible “El hombre es un fin en si mismo”.
Y como último punto del análisis diacrítico observaremos lo que J. Sartre, quiso afirmar con su fundamental teoría “Critica a la Razón dialéctica”, con lo que confirmo que no existía valor jurídico supra legal o valor teleológico supra canónico que trate de eliminar al valor de la conciencia del hombre por sobre su libertad, tal y como también lo afirmaba el gran tratadista francés León Duguit, al decir que “en muchos casos y en muchas veces el valor de los hechos es mucho más fuerte que el valor del derecho”.






CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Debemos precisar que para poder contribuir de manera objetiva y sin apasionamientos sesgados al análisis académico respecto al valor, significado e importancia que representa tener la investigación académica sobre las FUENTES DEL DERECHO, la mismas que se deben diferenciar de forma exhaustiva porque dentro de ellas se encuentran los cimientos y elementos sustanciales para la generación del derecho como norma o regulación de la conducta social en relación o vida social del hombre en sociedad, tal y como lo afirmara el gran Aristóteles, “el Hombre es un animal político por naturaleza”, por lo que se debe tener en cuenta y plasmar como de vital importancia al elemento imprescindible las siguientes nociones argumentativas: manejo de información, pensamientos diacrítico, analítico, sistémico y sobre todo del valorepistemológico; por lo que no sería responsable sumarnos entre uno y otro debate argumentativo sin precisar primero lo que necesitamos establecer y conocer como noción básica de los elementos a tratar, discernir, y entender como futuros operadores del derecho y tratadistas de las ciencias jurídicas y políticas.
Por lo que no cabría y menos seria responsable opinar dentro de nuestra incipiente formación o nivel académico por sobre nuestra preparación profesional, al afirmar o sobredimensionar tal vez otras expectativas especulativas sobre las cuales bien podríamos equivocarnos, pero con ello no quiere decir que debamos olvidar o relegar su importancia al establecer las responsabilidades dogmaticas doctrinarias sobre las cuales se irán formando y afirmando nuestros principales fundamentos de de argumentación y debate jurídico del Derecho dentro de las propias fuentes que crean y regulan: las normas, conducta social, usos y costumbres, nociones jurídicos, y fundamentos científicos; ya que todos ellos tratan de enfocar su relativa relación frente a la trilogía existencial, Hechos como realidad, valor axiológico como fuente de regulación y norma como instrumento de control, sobre las cinco principales fuentes del derecho universal llámense: Ley, Costumbre, Principios Generales del Derecho, Jurisprudencia y Doctrina.
Sin dejar de lado las modernas acepciones y adjudicaciones como son la Jurisprudencia Administrativa de cumplimiento Obligatorio así como las fuentes del derecho internacional y los tratados.
Todos enlazados dentro de una situaciónjurídica en particular pero de relativa relevancia para la generación del Derecho ya sean como norma o precepto a regirnos dentro de este gran compendio jurídico de conductas humanas y normas jurídicas. La cual nos obliga a tratar las diversas materias con el nivel académico, técnico y profesional que se merecen sin promoverse dentro de los supuestos debates y contraposiciones semánticas con que ellas pueda generar, partiendo sobre todo del principio jurídico universal que el derecho es dinámico y por lo tanto transitivo y perfectible en razón a su naturaleza y circunstancias.
















FUENTES BIBLIOGRAFICAS
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2. “INTRODUCCIÓN AL DERECHO” - Enrique Véscovi

3. V COROMINAS, JOAN, con la colaboración de PASCUAL, JOSE ANGEL, “Diccionario critico etimológico castellano e hispano” MADRID, GREDOS, t I, 1980, pags, 365/6(“artículos”) Y 835 (“capitulo”)

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5. GORRONDONA AGUILAR José Luis, Personal Derecho Civil I. U.C.A.B Caracas 2004 p.p. 25-32

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7. NARANJO. Yuri, Introducción al Derecho. Universidad Santa María. Serie Publicaciones Jurídicas.

8. “INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO” - García Maynez

9. CABANELLA Guillermo, Diccionario de Derecho Usual.

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