La prevención penal de cuatro alternativas abolicionistas. La minimización de la violencia y del poder

Distinguiré cada una de las dos alternativas abolicionistas arriba indicadas en dos tipos de alternativas, según que ellas se confíen a mecanismos de control espontáneos o bien institucionales. Presentaré, en consecuencia, como alternativa al derecho penal, cuatro posibles sistemas de control social, no todos necesariamente incompatibles entre ellos, pero todos obviamente carentes de cualquier garantía contra el abuso y el arbitrio. Estos sistemas son: a) los sistemas de control social-salvaje, los cuales se han manifestado históricamente entodos los ordenamientos punitivos arcaicos, cuando la reacción frente a la ofensa ha sido confiada a la venganza individual o parental antes que a la pena, en casos tales como la venganza de la sangre, la «faida» (venganza privada especialmente cruenta), el duelo, el «guidrigildo» (en el antiguo derecho germánico, el precio que el homicida de un hombre libre pagaba para evitar la venganza familiar) y similares, en todos los cuales se verificaba un amplio espacio para la ley del más fuerte; b) los sistemas de control estatal-salvaje, los cuales han sido históricamente utilizados, ya en ordenamientos primitivos de carácter despótico, ya en los modernos ordenamientos autoritarios, cuando la pena es aplicada sobre la base de procedimientos potestativos generados por el arbitrio o los intereses contingentes de quien la determina, sin garantías que tutelen al condenado; c) los sistemas de control social-disciplinarios, o autorregulados, también ellos característicos de comunidades primitivas pero más en general de todas las comunidades de fuerte índole ética e ideologizadas, sujetas a la acción de rígidos conformismos que operan bajo formas autocensurantes, como también bajo las presiones de ojos colectivos, policías morales, panoptismos sociales difundidos, linchamientos morales, ostracismos y demonizaciones públicas; y d) los sistemas de control estatal-disciplinarios que son un producto típicamente moderno y sobre todo un peligro en el futuro, los cuales se caracterizan por el desarrollo de las funciones preventivas de policía y de seguridad pública a travésde técnicas de vigilancia total, tales como aquellas introducidas, además del espionaje sobre los ciudadanos por obra de potentes policías secretas, por los actuales sistemas informáticos de registro generalizado y de control audiovisivo.

Estos cuatro sistemas -sociedad salvaje, Estado salvaje, sociedad disciplinaria y Estado disciplinario- corresponden a otras tantas alternativas abolicionistas que potencialmente se presentan cada vez que entra en crisis el derecho penal; su fin justificante, aunque no sea el propio de tales sistemas, puede ser identificado precisamente en su prevención. El último de estos sistemas es el más alarmante, por su capacidad para convivir ocultamente también con las modernas democracias. Es muy posible eliminar o reducir al máximo los delitos mediante una limitación preventiva de la libertad de todos. Ello se obtiene con los tanques en las calles y con los policías a las espaldas de los ciudadanos pero también -más moderna y silenciosamente- con las radiosespías, las telecámaras en los lugares de vida y de trabajo, las interceptaciones telefónicas y todo el conjunto de técnicas informáticas y telemáticas de control a distancia que hacen hoy posible un Panópticon social mucho más capilar y penetrante del carcelario concebido por Bentham e idóneo para funciones no sólo de prevención de los delitos, sino también de gobierno político de la sociedad. Respecto a un sistema tan penetrante, que puede muy bien combinarse con medidas de prevención especial para quien es considerado peligroso, la defensa del derecho penal equivale a ladefensa de la libertad física y contra la transgresión, en cuanto ésta es prohibida deónticamente y no ya imposibilitada materialmente. El derecho penal, en aparente paradoja, viene así a configurarse como una técnica de control que garantiza -con la libertad física de infringir la ley a costa de las penas- la libertad de todos. Es efectivamente evidente que la prohibición y la represión penal producen restricciones de la libertad, incomparablemente menores respecto de aquellas que serían necesarias, para el mismo fin, con la sola prevención policial, quizá completándose ésta por la prevención especial. Esto ocurre, ya porque la represión de los comportamientos prohibidos ataca únicamente la libertad de los delincuentes, mientras la prevención policial va contra la libertad de todos; ya porque la una interviene solamente ex post, en presencia de hechos predeterminados, mientras la otra interviene ex ante, en presencia del único peligro de delitos futuros que puede ser inducido de indicios indeterminados e indeterminables normativamente.
Mas el derecho penal no garantiza solamente la libertad física u objetiva de delinquir y de no delinquir. Él garantiza también la libertad moral o subjetiva que, en cambio, es impedida por la tercera alternativa abolicionista, la del control social-disciplinario, basado sobre la interiorización de la represión y sobre el temor de las censuras colectivas informales, antes que de las penas, las cuales pueden ser paralizadoras de las sanciones formales. «La sanción penal -escribe Filangieri- es aquella parte de la ley con la cualse ofrece al ciudadano la elección o el incumplimiento de un deber social o la pérdida de un derecho social»; es decir ,«un freno desagradable opuesto a la “pasión innata”» que «la sociedad no puede destruir»,[30] y no un medio de homologación de las conciencias y de destrucción o normalización disciplinaria de las pasiones y de los deseos. Al mismo tiempo, respecto a las invasiones de los controles sociales informales, la pena formalizada garantiza el respeto de la persona, protegiéndola contra pretensiones de socializarla coactivamente y de estigmas y censuras morales. Como tal, ella es una alternativa a las penas infamantes premodernas -la «gogna» (antigua pena que consistía en estrechar un collar de hierro al cuello de los condenados expuestos al ludibrio público), la exposición frente al público con un cartel aplicado al pecho o a la espalda y similares- dirigidas esencialmente a humillar al culpable provocando la reprobación social. Pero, asimismo, corresponde también por este aspecto a un momento iluminista que se inscribe en el proceso de laicización del derecho penal moderno. «Hay una categoría de penas -escribía Humboldt- que debería ser absolutamente abolida; hablo de la marca de infamia. El honor de un hombre, la estima que a su respeto pueden tener sus conciudadanos, no caen bajo la autoridad del Estado [31] «Terminada la pena -afirmó todavía más radicalmente Morelly en su Code de la Nature- estará prohibido a cada ciudadano hacer el mínimo reproche a la persona que la ha descontado o a sus parientes, de informar las personas que la ignoran yasimismo demostrar el mínimo desprecio por los culpables, en su presencia y ausencia, bajo pena de sufrir el mismo castigo [32
Si con relación a las alternativas abolicionistas representadas como sistemas disciplinarios, las formas jurídicas de la prohibición y de la pena se justifican como técnicas de control que maximizan la libertad de todos, es con respecto a las alternativas representadas por los sistemas salvajes que ellas se justifican como técnicas, las cuales, compatiblemente con las libertades, maximizan la seguridad de la generalidad y antes todavía la de los delincuentes. El fin primario del derecho penal, se ha dicho, es el de impedir o prevenir las reacciones informales al delito. Este fin se articula a su vez en dos finalidades: la prevención general de la venganza privada, individual y colectiva, tal como se expresa en la venganza de la sangre, en la razón construida, en el linchamiento, en la represalia y similares; y la prevención general de la venganza pública que sería cumplida, en ausencia de derecho penal, por los poderes soberanos de tipo absoluto y despótico no regulados ni limitados por normas y por garantías. De estos dos sistemas punitivos, que he denominado «salvajes», el primero pertenece a una fase primordial de nuestra historia, aun cuando no debe descuidarse su reaparición en fenómenos modernos como las policías privadas, las escuadras de vigilantes, las justicias penales domésticas y, en general, la relativa anarquía y autonomía punitiva presente en las zonas sociales marginadas o periféricas también de los paísesevolucionados. El segundo, aunque correspondiendo a ordenamientos arcaicos de tipo prepenal, es virtualmente inherente a todo momento de crisis del derecho penal, a las que éste retrocede siempre que se debilitan los vínculos garantistas del poder punitivo y se amplían sus espacios de arbitrio.
Si se consideran las alternativas conformadas por estas cuatro formas de represión incontrolada y oculta, se hace evidente el fin justificante del derecho penal como sistema racional de minimización de la violencia y del arbitrio punitivo y de maximización de la libertad y de la seguridad de los ciudadanos. El abolicionismo penal -cualesquiera que sean los intentos libertarios y humanitarios que pueden animarlo- se configura, en consecuencia, como una utopía regresiva que presenta, sobre el presupuesto ilusorio de una sociedad buena o de un Estado bueno, modelos de hechos desregulados o autorregulados de vigilancia y/o punición, con relación a los cuales es el derecho penal -tal como ha sido fatigosamente concebido con su complejo sistema de garantías por el pensamiento jurídico iluminista- el que constituye, histórica y axiológicamente, una alternativa progresista.