El derecho penal mínimo como técnica de tutela de los derechos fundamentales. La ley penal como ley del más débil

El fin general del derecho penal, tal como resulta de la doble finalidad preventiva recién ilustrada, consiste entonces en impedir la razón construida, o sea en la minimización de la violencia en la sociedad. Es razón construida el delito. Es razón construida la venganza. En ambos casos se verifica un conflicto violento resuelto por la fuerza; por la fuerza del delincuente en el primer caso, por la de la parte ofendida en el segundo. Mas la fuerza es en las dos situaciones casi arbitraria e incontrolada; pero no sólo, como es obvio, en la ofensa, sino también en la venganza, que por naturaleza es incierta, desproporcionada, no regulada, dirigida a veces contra el inocente. La ley penal está dirigida a minimizar esta doble violencia, previniendo mediante su parte punitiva la razón construida, expresada por la venganza o por otras posibles razones informales.

Es claro que, entendido de esta manera, el fin del derecho penal no puede reducirse a la mera defensa social de los intereses constituidos contra laamenaza representada por los delitos. Dicho fin supone más bien la protección del débil contra el más fuerte, tanto del débil ofendido o amenazado por el delito, como del débil ofendido o amenazado por las venganzas; contra el más fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos con ella solidarios. Precisamente -monopolizando la fuerza, delimitando los presupuestos y las modalidades e impidiendo el ejercicio arbitrario por parte de los sujetos no autorizados- la prohibición y la amenaza de las penas protegen a los reos contra las venganzas u otras reacciones más severas. En ambos aspectos la ley penal se justifica en cuanto ley del más débil, orientada hacia la tutela de sus derechos contra las violencias arbitrarias del más fuerte. De este modo, los derechos fundamentales constituyen precisamente los parámetros que definen los ámbitos y los límites como bienes, los cuales no se justifica ofender ni con los delitos ni con las puniciones.
Yo creo que sólo concibiendo de esta manera el fin del derecho penal es posible formular una adecuada doctrina de justificación, como asimismo de los vínculos y de los límites -y por lo tanto de los criterios de deslegitimación- de la potestad punitiva del Estado. Un sistema penal -puede decirse- está justificado únicamente si la suma de las violencias -delitos, venganzas y puniciones arbitrarias- que él puede prevenir, es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas para ellos conminadas. Naturalmente, un cálculo de este género esimposible. Se puede decir, no obstante, que la pena está justificada como mal menor -esto es, sólo si es menor, o sea menos aflictiva y menos arbitraria- respecto a otras reacciones no jurídicas y más en general, que el monopolio estatal de la potestad punitiva está tanto más justificado cuanto más bajos son los costos del derecho penal respecto a los costos de la anarquía punitiva.
Nuestro modelo normativo de justificación satisface por lo tanto todas las condiciones de adecuación ética y de consistencia lógica requeridas para el plano metaetico en el párrafo 2. En primer lugar, orientando el derecho penal hacia el único fin de la prevención general negativa -de las penas (informales) además que de los delitos-, se excluye la confusión del derecho penal con la moral que distingue las doctrinas retribucionistas y las correccionalistas; asimismo, entonces, se impide la autolegitimación moralista o, peor, naturalista. En segundo lugar, se responde así tanto a la pregunta «spor qué prohibir como a la de «spor qué castigar?», imponiendo a las prohibiciones y a las penas dos finalidades distintas y concurrentes que son, respectivamente, el máximo bienestar posible de los que no se desvían y el mínimo malestar necesario de los desviados, dentro del fin general de la limitación de los arbitrios y de la minimización de la violencia en la sociedad. Asignando al derecho penal el fin prioritario de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) a los derechos de los desviados, además del fin secundario de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) a los derechos delos no desviados, se evitan así las autojustificaciones apriorísticas de modelos de derecho penal máximo y se aceptan únicamente las justificaciones a posteriori de modelos de derecho penal mínimo. En tercer lugar, nuestro modelo reconoce que la pena, por su carácter aflictivo y coercitivo, es en todo caso un mal, al que no sirve encubrir con finalidades filantrópicas de tipo reeducativo o resocializante y de hecho, por último, siempre aflictivo. Siendo un mal, sin embargo, la pena es siempre justificable si (y sólo si) se reduce a un mal menor respecto a la venganza o a otras reacciones sociales, y si (y sólo si) el condenado obtiene el bien de substraerse -gracias a ella- a informales puniciones imprevisibles, incontroladas y desproporcionadas. Y esto, en cuarto lugar, es suficiente para que dicha justificación no entre en conflicto con el principio ético kantiano -que por cierto es también un criterio metaético de homogeneidad y de comparación entre medios y fines- según el cual ninguna persona puede ser tratada como un medio por un fin que no es el suyo. La pena, en efecto, como se ha dicho, está justificada no sólo ne peccetur, o sea en el interés de otros, sino también ne punietur, es decir, en el interés del reo de no sufrir abusos mayores.
Finalmente, nuestro modelo justificativo permite una réplica persuasoria -aunque siempre contingente, parcial y problemática- frente a las doctrinas normativas abolicionistas. Si estas doctrinas ponen de manifiesto los costos del derecho penal, el modelo de justificación aquí presentado revela los costos delmismo tipo pero más elevados que pueden generar -no sólo para la generalidad, sino también para los reos- la anarquía punitiva nacida de la ausencia de un derecho penal. Estos costos son de dos tipos y no necesariamente se excluyen entre ellos; ellos son el del libre abandono del sistema social al bellum omnium y a la reacción salvaje e incontrolada contra las ofensas, con un inevitable predominio del más fuerte, y el de la regulación disciplinaria de la sociedad, en condición de prevenir las ofensas y las reacciones a éstas con medios diversos y quizá más eficaces que las penas pero seguramente más costosos para la libertad de todos. Éstas son las alternativas abolicionistas que es oportuno analizar ahora para cumplir, con base en el esquema utilitarista aquí esbozado, con la obligación de la justificación de lo que he llamado «derecho penal mínimo» y precisar con mayor exactitud el sistema de garantías que lo define.