EL CONTRATO DE PARTICIPACION

1.- CONCEPTO: El contrato de participación, también conocido como cuentas en participación, asociación de cuentas en participación, asociación en participación, sociedad en participación, compañía secreta, etc., es un contrato de colaboración económica de frecuente uso en la vida mercantil. Lo utilizan quienes desean cooperar en una o varias operaciones mercantiles sin que se difunda su participación en tales operaciones y obteniendo resultados económicos de significación, frecuentemente superiores a lo que es normal en inversiones del mismo monto.
En nuestro medio el contrato de participación es utilizado también por empresarios que necesitan dinero con urgencia para capitalizar su empresa, para pagar créditos pendientes o para pagar derechos de aduana de determinadas mercaderías, de ahí que se den dos modalidades: participación en una o varias operaciones oen el giro total de la empresa.

Como se ve es un contrato de gran utilidad y de frecuente uso. Razones fundamentales de ello son: que no requiere formalidad alguna para su estipulación, que permite compartir los beneficios de la participación parcial o total en una empresa y que da la posibilidad de mantener oculta la participación.
El estímulo a que responde la colaboración que se logra mediante el con trato de participación, es por un lado obtener un aumento patrimonial sin los inconvenientes que tiene su préstamo para quien necesita dinero (pagar un interés fijo y restituir íntegramente el capital recibido); y, por otro, el deseo de armonizar con el interés del otro contratante que quiere tener parte en las ganancias de una empresa o de algunas operaciones mercantiles, sin tener que intervenir en la gestión ni arriesgar mayor capital que el aportado.
El Código de Comercio asienta la siguiente definición: 'Por el contrato de participación, un comerciante que se denomina gestor se obliga a compartir con una o varias personas llamadas participantes, que le aportan bienes o servicios, las utilidades o pérdidas que resulten de una o varias operaciones de su empresa o del giro total de la misma' (Artículo 861). Como se ve, la ley define con bastante precisión este contrato.
2.- En lo que respecta a cuál sea el carácter jurídico del contrato de participación hay mucha discrepancia doctrinal. Entre las posiciones que se han sostenido están: la que considera que se trata de un mandato o comisión, la que estima que es un mutuo, la que loasimila a un arrendamiento de obra, la que cree que es un depósito y la que defiende la tesis de que es una sociedad.
De dichas teorías la que cuenta con más adherentes es la de la sociedad, aunque hay que consignar que las opiniones tienen matices tales como que es una forma asociativa de primer grado o que es un contrato afín a la sociedad pero distinto.
Ahora bien, a pesar de que se considere por algunos que el contrato de participación tiene la naturaleza de una sociedad, es prácticamente unánime señalar las diferencias entre uno y otro contrato. A nuestro juicio ello es importante precisamente para destacar que se trata de dos cosas jurídicamente bien distintas.
Las principales diferencias que pueden señalarse entre el contrato de participación y el de sociedad son:
a) El contrato de participación no da nacimiento a una persona jurídica (Artículo 862).
b) En el contrato de participación no puede usarse razón social o denominación (Artículo 862).
c) El gestor obra en nombre propio y se obliga a compartir con él o los participantes las utilidades o pérdidas (Artículos 861 y 863). Consecuencia de esta manera de obrar y de esta responsabilidad del gestor, la colaboración objeto del contrato de participación es bien definida y respecto de los partícipes se concreta a aportar determinados bienes o servicios, sin que ello implique participar ni en la gestión ni en la responsabilidad frente a terceros.
d) El contrato de participación no da origen a relación jurídica alguna entre los terceros y los participantes (Artículo 863).Esto implica que no se forma un patrimonio autónomo como masa de responsabilidad, sino que es el patrimonio del gestor el que tiene ese papel.
e) El contrato de participación no está sujeto a formalidad alguna ni a registro (Artículo 862).
f) Los terceros no tienen acción alguna contra los participantes, ni éstos contra terceros, ya que en el contrato de participación el gestor obra en nombre propio (Artículo 863).
Las diferencias apuntadas son suficientes para afirmar que el contrato de participación no tiene la naturaleza jurídica de la sociedad, sino que es un contrato de colaboración típico y sui generis. Es acertado decir que 'esta figura contractual constituye un contrato de colaboración o cooperación económica entre el gestor y los partícipes, ligados ambos por una comunidad de fin y de interés'. (Broseta Pont).
3.- CARACTERES: Desde el punto de vista jurídico el contrato de participación reúne los siguientes caracteres:
a) Es un contrato típico y nominado, regulado por el Código de Comercio (Artículos 861 a 865) precisamente con ese nombre.
b) Es un contrato consensual, desde luego que, al no estar sujeto a formalidad alguna ni a registro (Artículo 862), se perfecciona por el solo consentimiento de las partes (Artículo 1588 C.C.).
c) Es un contrato bilateral, ya que tanto el gestor como los participantes se obligan recíprocamente (Artículo 1587 C.C.).
d) Es un contrato oneroso, puesto que se estipulan provechos y gravámenes recíprocos (se aportan bienes o servicios para compartir utilidades o pérdidas) (Artículos 861C. de c. y 1590 C.C.).
e) Es un contrato principal que subsiste por sí mismo (Artículo 1589 C. C.). Algunos consideran que se trata de un contrato preparatorio, sin embargo, resulta obvio que no constituye antecedente de otro y que en cambio sí tiene una finalidad económica y jurídica bien determinada: la cooperación entre el gestor y los participantes para el mejor desarrollo de una o varias operaciones de una empresa o del giro total de la misma.
f) Es un contrato de colaboración en el cual la aportación de bienes o servicios que ofrecen los participantes al gestor tiende al mejor desarrollo de la empresa de éste último (Artículo 861).
g) Es un contrato que afecta siempre a una empresa. La ley establece, como ya se dijo, que el gestor se obliga a compartir 'las utilidades o pérdidas que resulten de una o varias operaciones de su empresa o del giro total de la misma'.
4.- ELEMENTOS:
El contrato de participación tiene como elementos personales:
a) El gestor, que es el dominus negotii, o sea la persona titular de la empresa cuyas operaciones son objeto del contrato. La ley dispone que el gestor debe ser un comerciante o empresario (Artículo 861) y es natural que así sea, ya que como hemos dicho, son operaciones totales o parciales de una empresa las que van a realizarse con las aportaciones de bienes o servicios de los participantes y las que van a producir el resultado económico que el gestor se obliga a compartir y, de consiguiente, éste mantendrá la titularidad de la empresa y será el que ejercerá en nombre propio lasactividades propias de ella. Gestor puede ser tanto un comerciante individual como una sociedad, ya que legalmente ambos tienen la calidad de comerciantes (Artículos 2o. y 3o. C. de c.).
b) Los participantes o partícipes, que son las personas que aportan bienes o servicios para que el gestor realice determinadas operaciones (Artículo 861). Participantes pueden ser las personas individuales o jurídicas de cualquier naturaleza, ya que la ley no exige que tengan la calidad de comerciantes.
El elemento real está constituído por la aportación que los participantes hacen al gestor, la cual puede ser de bienes o servicios (Artículo 861).
La aportación de bienes implica que éstos pasan a formar parte del patrimonio personal del gestor. El título jurídico por el cual el participante da el aporte, consiste, las más de las veces, en una transferencia de derechos (por lo general, del derecho de propiedad), por efecto de la cual, el patrimonio del gestor queda acrecido proporcionalmente y por lo mismo, aumenta el conjunto de bienes sobre los cuales pueden los acreedores hacer efectivos sus derechos. Esta transferencia es a todos los efectos y a título definitivo, aún en las relaciones entre los participantes, salvo pacto en contrario.
Sin perjuicio de la transferencia de la propiedad, cabe pacto de reserva de dominio y en este caso, se crea una apariencia jurídica de que es dueño el gestor, que es el que obra en nombre propio y cuyo patrimonio es, consecuentemente, la garantía de los acreedores.
5.- EFECTOS: Los efectos del contrato departicipación deben examinarse en función de las relaciones que se producen entre los participantes y con relación a terceros.
A. Efectos entre los participantes.
a) Derechos del participante:
a') Exigir la realización de la operación u operaciones convenidas o el debido funcionamiento de la empresa del gestor, si es que el contrato comprende el giro total de la misma (Artículo 861).
b') Que los bienes o servicios aportados se apliquen precisamente al objeto del contrato (realización de la operación u operaciones convenidas o de la actividad total de una empresa, según el caso).
c') Compeler a los otros participantes y al gestor para que den la aportación pactada (Artículo 861).
d') Exigir al gestor rendición de cuentas de conformidad con lo que la ley dispone para las sociedades en general (Artículo 55), ya que es éste el régimen que corresponde a las sociedades colectivas, al cual remite el artículo 865.
e') Vigilar los actos del gestor, por medio de delegado, salvo pacto en contrario (Artículos 64 y 865).
f') Ser informado por el gestor de la marcha del contrato y examinar la contabilidad y los documentos relativos al contrato de participación (Artículos 38 y 865).
g') Exigir que el gestor sufra también las pérdidas (Artículos 861,864 y 33). Debe tenerse presente que las pérdidas que correspondan a los participantes no podrán ser superiores al valor de su aportación, salvo pacto en contrario (Artículo 864).
h') Cobrar las utilidades en la forma convenida y en su defecto conforme a las reglas generales para las sociedadesmercantiles (Artículos 33, 861 y 864).
i') Recuperar su aporte, según lo convenido y en su defecto, de acuerdo con las normas de disolución de las sociedades (Artículos 225 y 865).
B. Obligaciones del participante.
a) Aportar los bienes o servicios convenidos (Artículo 861).
b) Sufrir las pérdidas según lo pactado o, en su caso, conforme a las reglas generales de las sociedades mercantiles (Artículo 33). Las pérdidas que le correspondan no podrán ser superiores al valor de su aportación, salvo pacto en contrario (Artículo 864).
C. Derechos del gestor.
a) Obtener de los participantes la aportación convenida (Artículo 861).
b) Realizar la operación u operaciones objeto del contrato en su propio nombre, lo que implica la dirección, gestión y ejecución de dichas operaciones (Artículo 863).
c) Percibir la parte de las utilidades en la proporción acordada o, en su defecto, según la regla general de las sociedades mercantiles (Artículos 33 y 864).
d) Cargar las pérdidas correspondientes al participante o participantes (Artículo 864).
D. Obligaciones del gestor.
a) Gestionar la operación u operaciones objeto del contrato, con diligencia.
b) Rendir cuenta de su gestión, cuando menos anualmente y al terminar el contrato.
c) Compartir con los participantes las utilidades obtenidas.
d) Hacer la liquidación al terminarse el contrato, de conformidad con lo convenido y, en su defecto, de acuerdo con las reglas de disolución de las sociedades (Artículos 225 y siguientes y 865).
E. Relaciones con terceros.
El contrato de participacióncarece de vida exterior, es simplemente una relación interna entre gestor y participantes. El Código de Comercio confirma la anterior doctrina al expresar que 'el gestor obrará en nombre propio y no habrá relación jurídica entre los terceros y los participantes' (Artículo 863).
6.- EXTINCION:
Dado que el contrato de participación es un contrato de colaboración, sui generis y típico del derecho mercantil, su extinción se puede realizar conforme alguno de los modos siguientes:
a) Por acuerdo de las partes;
b) Cumplimiento del plazo de contrato;
c) Conclusión de la operación u operaciones objeto del contrato, o de la empresa, si comprende el giro total de la misma;
d) Muerte o incapacidad del gestor;
e) Quiebra del gestor.
Extinguido el contrato de participación se procede a su liquidación de acuerdo con lo pactado y en su defecto, según las reglas aplicables a las sociedades colectivas. La liquidación comprenderá la devolución de los aportes y el pago de las utilidades y, si fuere el caso, se distribuirán las pérdidas (Artículos 863 y 865).