ARTICULO 1392

Las clausulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.

CONCORDANCIAS

C. C. arts. 1393, 1396
LEY 26572 art.11
LEY 26702 arto 132 ¡ne. 5

Comentario

Yuri Vega Mere

1. La masificación del contrato y la aparición de las clausulas eenerales de contratación

Si bien la idea de synal/agma fue tomada por los romanos de Aristóteles, lo cierto es que en Roma el contractus no tuvo el significado técnico que hoy tiene. Como ha dicho Díez-Picazo, lo contraído es un negocio o, mas exactamente una obligación, una situación que da lugar a un vinculum iuris. Para que surgiera ese ligamen era necesario proveerse de actos rituales a los cuales se les podía llamar contractus. Al lado de esas solemnidades que daban lugar a una obligatio, se encuentran aquellos deberes surgidos de la entrega de una cosa (re contrahitur) y, por obra del Derecho Pretorio, en un momento ulterior, los iudicia bona fideim que eran supuestos excepcionales en los que se admitió el nacimiento de obligaciones por el solo consentímiento. También el Derecho Romano conoció las convenciones en las que una de las partes daba o hacía algo para recibir algo a cambio (una cosa o un hecho) que inicialmente fueron sometidos a las reglas de la condictio indebiti hasta llegar a tener acciones propias que les concedió lacategoría de contrato (innominado), así como los pactos que, tras estar desprovistos de acción, llegaron a recibir protección.

Sin embargo, en Roma, como ha sido dicho, la idea de contractus no tuvo el significado general de acuerdo de voluntades que hoy en día solemos entender. Se afirma que ni siquiera en el Medioevo se transformó la idea del deber contraído que fluye de las fuentes del Derecho Romano.

Es, en rigor, por la influencia del Derecho Canónico, de la escolastica tardía (Escotto y Occam), del racionalismo jurídico y del antropocentrismo enciclopedista, que pusieron el acento en la razón yen la voluntad humanas, que la idea del consenso contamina toda explicación del contrato, abriendo paso al dogma del acuerdo de voluntades. Inclusive, instituciones como la sociedad y el Estado se explican por medio del contrato. Los filósofos de la Escuela Moderna del Derecho Natural, ademas, acotaron en la razón humana el origen del Derecho y secundaron el principio del voluntarismo o consensualismo como explicación de las instituciones, al cual se adheriran, entre otros, los precursores de la codificación francesa: Domat y Pothier.

Estos filósofos, gracias a su marcada adhesión a la voluntad humana como motor del obrar humano, proveyeron de argumentos para una relectura de las fuentes del Derecho Romano, pero esta vez para explicar la fuerza obligatoria de los contratos a través del señorío de la voluntad.

Bien se ha dicho cuando se sostiene que igualdad y libertad forman el alma del individualismo moderno, su esencia. Individualismo que exigía elreconocimiento de la autonomía de la persona, una suerte de capacidad de autodeterminación. Libertad que tenía un cargado contenido filosófico, por estar enraizada en la persona misma, pero también un sentido político en contra del Antiguo Régimen (y sus vinculaciones) y un tinte económico conectado directamente con la libertad de comercio y el recurso a esa especie de fe en el orden natural (y libre de trabas) con la que se concibió al mercado.

Esa libertad fue trajinada como argumento del concepto de la autonomía de la voluntad (hoy autonomía privada), de aquella posibilidad de la persona considerada como poder de autorregulación o autorreglamentación, de creación de preceptos privados de conducta para ejercer facultades y conformar relaciones jurídicas por la sola decisión del individuo, para ejercer derechos subjetivos o actuar a través de la idea def negocio jurídico (cuyo paradigma siempre fue el contrato, al menos en esta etapa de la historia de los dogmas). En suma, para gobernar valida y eficazmente la propia esfera de intereses, para crear los efectos que los individuos deseaban (sin importar la consideración que para tales efectos tiene el ordenamiento

Si a ello se añade que para Smith las instituciones sociales debían entenderse como el resultado de las acciones individuales, es claro que el individuo y su libertad se encuentran al final de la explicación de toda cuestión social.

Como hemos dicho en otro lugar, la libertad y la igualdad postuladas en el terreno político debían involucrar la igualdad económica y, por efecto magico, la igualdad social yjurídica. En este contexto, el contrato, concebido en la filosofía de los iusnaturalistas como acuerdo de voluntades, pasó a ser entendido como producto de la libertad y de la igualdad.

El contrato como instrumento de la libertad, del acuerdo libre, en un contexto en el cual se predicó a los cuatro vientos la igualdad, se convirtió en una herramienta de la justicia en los cambios. Según Fouillée: 'Quí dít contractue/, dítjuste'. El contrato es el reino en el que la libertad, la voluntad y la igualdad ejercen poderes soberanos. A menor intervención de factores ajenos a este triunvirato (puesto el Estado en primera línea, sobre todo en materia económica), mayor felicidad y progreso de los individuos.

En la generalidad de las ideas que se consagraron en tomo al contrato subyacía la idea de un acuerdo paritario, negociado, de conciliación de intereses.
Cierto es, sin embargo, que la voluntad como piedra angular del contrato no podía prestarse a interpretaciones antojadizas que atentasen contra la seguridad del trafico, razón por la cual se fueron abriendo paso las tendencias que hacían prevalecer la declaración: quien habla es esclavo de sus palabras, pacta sunt servanda.

En síntesis, el contrato se caracterizó, hasta entonces, por:

a) Ser fruto de la libertad y, en especial, de la autonomía de la voluntad, autonomía privada, según la cual los individuos pueden celebrar las mas variadas convenciones para intercambiar bienes y servicios a fin de satisfacer sus necesidades;
b) Ser el mecanismo político de mayor autenticidad para la asociación entre loshombres;
c) Al ser producto de la libertad jurídica y económica, requería de una dosis de igualdad que la ley también garantizaba;
d) Los individuos pueden crear, para sí, derechos y obligaciones;
e) Debe reinar sin la intervención del Estado; los conceptos de orden público, buena fe, buenas costumbres, etc., son sediciosos y deben ser proscritos;
f) Los individuos, en un mercado libre, gozan de la posibilidad de crear relaciones obligatorias sin que coincidan con los tipos contractuales;
g) Las normas que regulan la materia contractual son supletorias de la voluntad de las partes. Estas pueden pactar en contrario en tanto no contradigan principios superiores de convivencia. También se les daba el caracter de normas interpretativas de la intención de los contratantes en caso de ausencia de acuerdo sobre puntos específicos que no tienen que ver con el consentimiento alcanzado sino, mas bien, con el contenido del acuerdo.

Uno de los argumentos a favor de las bondades del contrato, como instrumento de la soberanía individual, se afincaba en la igualdad presupuesta entre los contratantes; igualdad que les permitía negociar y definir, comúnmente, los alcances de sus derechos y obligaciones: de determinar el contenido del contrato. A la libertad de contratar le era consustancial la libertad contractual o la libertad de configuración del entero contrato. Eran los dos pilares de esta figura. Los hombres de derecho (muchos de ellos de vida monacal o entregados a la universidad y, por tanto, ausentes de lo que acontecía en el trafico negocial) imaginaban el contrato comoun procedimiento de conciliación entre pares, entre iguales, entre dos seres con la misma capacidad de influir en el contenido del contrato, de darse -sin someterse- reglas de conducta derivadas de la autonomía privada que traducían un equilibrio de posiciones.

El Estado liberal del siglo XIX no podía intervenir el contrato por ser expresión de la voluntad libre y la igualdad de los individuos. El contrato se presumía justo por ser hijo de la decisión de los interesados; no importaba que existiese desproporción entre las prestaciones: eso era lo querido por las partes. No importaba si, en los hechos, existían diferencias reales entre la condición económica de los contratantes; posiblemente la representación que se tenía del contrato era la de un acuerdo pasado entre dos mercaderes que concertaban un acuerdo en una feria, en el marco de una economía agrícola y no tecnificada, o entre dos propietarios.

Aquella igualdad presupuesta (y casi indiscutida) entre las partes se sostuvo aun después de la erosión de las relaciones sociales provocada por la Revolución Industrial. Inclusive, durante las primeras décadas (y posiblemente durante casi un siglo) del maquinismo, el contrato continuaba exhibiendo su temperamento de conciliador y de ente aséptico a las diferencias entre las partes. Se pregonaba la igualdad a todo pulmón; no importaba si era igualdad formal: esta extendía su manto a la (des)igualdad sustancial y ello bastaba.

Tarde o temprano la Revolución Industrial (la segunda ola de Toffier) terminaría por inundar la entera trama social en cuyo seno se habíaconstruido el concepto tradicional de contrato. El capitalismo decimonónico no tardaría en transformar de raíz el substrato de todas las relaciones interpersonales convirtiéndolas en relaciones de cambio basadas en transacciones; en cambiar el telón de fondo y erigir un nuevo oraculo: el mercado. El paroxismo por el comercio, apoyado por el auge de la producción industrial, trastocaría los moldes habituales para el trafico de bienes y servicios. Los productores invadirían con sus bienes facturados en serie toda esfera otrora reservada a los artesanos. Asoma la sociedad de masas en la que priman lo impersonal, el anonimato, la despersonalización.

En el afan de obtener mayor presencia en la red de intercambio, los comerciantes y luego las empresas de grandes capitales estructuraron estrategias y planeamientos orientados a gozar de una posición preponderante en el mercado. A este proceso de mercatización de las relaciones sociales le era indispensable despojarse de los obstaculos que restringiesen tal tendencia. Una de las vallas que había que saltar (dejar a un lado) era el concepto de contrato, que era entendido (en la doctrina legal) como un acuerdo igualitario, libre, consensuado, determinado en sus alcances por las partes que lo concluían. Era fundamental estandarizar los procesos de comercialización de los bienes que salían en masa de las fabricas. Pero, como suele ocurrir con estos hechos, nadie avizoró tan prontamente que la figura del contrato celebrado con un 'apretón de manos' estaba siendo radicalmente subvertida: la aparición de contratos con contenidopredispuesto por empresas que ostentaban posiciones monopólicas u oligopólicas (empresas de gas, de carbón, de electricidad, etc.) o por productores en serie de diversas clases de bienes y servicios, se imponía como el correlato de la organización de las empresas.

Con ello, ademas, se acentuó la diferencia de roles entre los productores y los consumidores. Aquellos producen, estos consumen. Aquellos deben crear necesidades de toda índole, estos deben consumir todo cuanto se ofrezca en el mercado. Los industriales hacen uso de los procedimientos mas adecuados para fomentar y masificar el consumo: mas clientes, mas consumo por cada cliente. Los hombres de derecho vienen en su apoyo para idear nuevas formas de contratación que signifiquen una racionalización -y reducción- de costos, una previsión (cuando no disminución o eliminación) de riesgos, una pareja interpretación y un trato similar a todo cliente, una menor inversión de horas-hombre en las ventas, etc. Los productos requieren ser colocados prontamente en el mercado, sin trabas, sin ataduras, sin necesidad de negociar de modo diverso bienes similares: el contrato de los Códigos debe ser reemplazado por el contrato prerredactado por las empresas, por sus previsiones, por sus clausulas de aplicación general a todos sus acuerdos, aun a costa de la preciada libertad contractual de una de las partes (la anónima, la masificada, la que solo vale en las estadísticas, en los números). La contratación se ha masificado.

Curiosamente, pese a este cambio radical de circunstancias, enraizado en la propia estructura dela sociedad industrial, el Estado se mantenía impertérrito y ajeno a lo que acontecía en el mercado: la suerte estaba librada al orden natural que fluía de este y a la ley de la jungla en la que solo los mas fuertes eran capaces de sobrevivir.

Para muchos hombres de derecho, especialmente los mas sensibles -pero también apegados a las nociones tradicionales- la contratación estandarizada suponía un grave atentado al dogma de la autonomía de la voluntad. Si el contrato era producto de la decisión libre de contratar, de la capacidad de autodeterminación, la simple adhesión a un estatuto elaborado por la empresa hacía añicos el fundamento último de la contratación. No faltó quien señalara (como hasta hoy) que el contrato había entrado en crisis; que la masificación de las relaciones económicas había echado por los suelos la igualdad y el trato paritario que se presumía en las partes al celebrar un negocio jurídtco, la libertad para darse preceptos privados de comportamiento, de autorreglamentación de intereses. El contrato se había masificado, las relaciones pasaban, una tras otra, como cortes de tela o prendas de vestir facturadas por la misma maquina. Solo quedaba espacio para aceptar o no esta nueva forma de acceso a 105 bienes y servicios ofertados por las empresas en el mercado: take it or leave it, mermandose la libertad y la igualdad tan pregonadas por el consensualismo que precedió a la codificación.

La estandarización de las relaciones contractuales no erosionó, en nuestro concepto, el cauce natural de 105 acontecimientos. Al contrario, era una respuestacasi necesaria a la industrialización.

Si bien su origen es producto de la dinamica social y del fenómeno de la producción en escala, la contratación estandarizada ha revelado, en no pocos casos, la desigualdad económica y de negociación entre la empresa y 105 adherentes y, en especial, frente al consumidor.

Como se ha señalado desde hace varias décadas, el impulso de la masificación contractual que proviene del lado de las empresas tiene dos tendencias: una saludable, que consiste en racionalizar 105 medios o instrumentos jurídicos de colocación de productos en el mercado; otra, que tiene un efecto concentrador que, al unirse al espíritu de lucro consustancial a la empresa privada, puede llevar al abuso de la posición de predominio en el mercado, al utilizar aquellos mecanismos de racionalización contractual para sacar provecho indebido de ellos. A lo cual ha de añadirse la ausencia de conocimiento técnico por parte de quienes se adhieren a la lex contractus dictada por las corporaciones, lo cual ha sido tradicionalmente explotado por estas.

Sin duda, aquella racionalización empresarial que apunta genéricamente a su organización y en un plano específico a la producción de bienes y servicios, halla su fundamento en un mercado de consumidores que son tratados como iguales, a 105 cuales se ofrecen idénticos productos; esto explicaría la homogeneidad de 105 módulos contractuales. Pero se vale, simultaneamente, del sacrificio al que se somete al adherente: este no participa en la confección de las condiciones de contratación y con ello se hace a un lado elconcepto de contrato predicado durante siglos, su igualdad, el hecho de ser fruto de la volición y del acuerdo.

Esa capacidad de autodetermiriación que explicaba el concepto de autonomía privada, piedra angular de la contratación, parecía, entonces, haber llegado a su fin. Es la gran empresa -se dijo- la que dicta los contratos, la que se aleja del derecho dispositivo, la que impone sus reglas, la que no sólo fomenta el consumo de bienes sino que también hace consumir sus reglamentos contractuales.

Esta disparidad de influencia sobre el contenido de las clausulas predispuestas ha generado, sin duda, las mas diversas reacciones de las legislaciones de un cada vez mayor número de países. Como lo hemos anotado en alguna oportunidad, el contrato del siglo XX ha atravesado por dos corrientes aparentemente contrapuestas, pero que se han suscitado de modo simultaneo: no solo se masificó, también fue intervenido por el Estado.

Para ello fue menester, se ha dicho, que la intervención del Estado tuviera como propósito amenguar el desequilibrio económico reflejado en el contenido de los contratos, dado que la desigualdad no provenía de una decisión enteramente libre de los adherentes.

Sin detenemos en el analisis pormenorizado de lo que significa la adhesión a clausulas generales de contratación, lo cierto es que la reacción del Estado se produjo en el marco de un proceso de socialización del derecho en general. La evolución del capitalismo moderno condujo hacia una sociedad de masas en la que la despersonalización y el anonimato eran las reglas; en la que loscontratos con los consumidores eran dictados por las grandes empresas; en la que las relaciones laborales eran fuente de frecuentes abusos; en la que la publicidad invasora seducía al consumo irreflexivo; en la que importaba, en suma, mas 'el haber' que 'el ser' de la persona. El derecho heredado del siglo XIX era un derecho de estructura individualista y patrimonialista. Los Códigos Civiles, inclusive pese a haber sido superados por la realidad, eran Códigos de propietarios de tierras, de herederos, de contratantes ingenuos y creyentes en la igualdad y el trato paritario. Los propios padr~s de la economía liberal, que creyeron en el desenvolvimiento espontaneo del mercado y la libre competencia, habían sido traicionados con la repartición de mercados y países entre las corporaciones.

El Estado entendió que no debía presenciar impasible el aniquilamiento de las voluntades; que el contrato no es solo un instrumento de cambios sino también, en no pocos casos, de abusos que no debian quedar librados única y exclusivamente a la decisión de los particulares; el contrato compromete el interés social;
es un instrumento de colaboración y de convivencia; cumple una función y debe adaptarse al orden público económico profesado por el Estado en el que la autonomía privada no es el único cimiento, ni se basta a sí misma, especialmente cuando hay diferencias sociales irreductibles.

El Estado asume así una política dirigista, invade la contratación, pone en vigor un mayor número de normas imperativas. En casos extremos, llega a diseñar el contenido de los contratos (contratosnormado o reglamentado) y en otros impone 'la obligación de contratar' (contrato forzoso) a despecho de la esencia de la figura: el voluntarismo.

La masificación de las relaciones contractuales tradujo, en suma, una suerte de paroxismo por mercatizar el contrato y erigirlo en un mecanismo hecho únicamente para la empresa. Paradojalmente, esta pasión desenfrenada provocó en el Estado una reacción intervencionista. La contratación masiva no escapó a la invasión estatal y hubo de ser sometida a los dictados del legislador; mas aún cuando asomaba, ya con perfiles mas definidos, un personaje del mercado que el Derecho había soslayado: el consumidor.

En el terreno de las relaciones contractuales uno de los hijos predilectos de la masificación fue (y sigue siendo) la estandarización de las clausulas generales de contratación por parte de las corporaciones. La introducción de bloques predispuestos o formularios generó una serie de problemas doctrinales que obligaron a los juristas mas atentos a tomar una posición respecto de estas nuevas modalidades de contratación.

Entre las críticas se cuestionó, como es lógico suponer, la grave limitación de la autonomía de la voluntad debido a la desaparición de la etapa de negociación de los contratos. Posiblemente esa reacción se debió a que el liberalismo decimonónico concibió una libertad ilimitada de parte de los individuos, libertad que, sin embargo, nunca llegó a ser acérrima. Menos aun cuando por las crisis económicas (y especialmente la originada por la caída de la Bolsa de Nueva York y el desempleo industrial debido a lasobreproducción y escasez de demanda), el Estado liberal había pasado a convertirse en un Estado social de derecho.

También se cuestionó (como lo hizo Federico de Castro), con suma severidad, el alejamiento del derecho dispositivo en los módulos contractuales (que es, como se ha dicho, el sector sobre el cual suelen concebirse soluciones diversas por parte de las empresas, siempre a su favor), con lo cual se desconocía la eficacia de dicho derecho y su importancia en la contratación, dado que las normas dispositivas han sido concebidas por el legislador no como un derecho estrictamente supletorio sino como el 'derecho justo' en los contratos, como el paradigma de la con mutabilidad de los contratos, al grado de haberse afirmado su obligatoriedad, en defensa de su restricción por medio de los formularios.
En este mismo orden de ideas se censuró la calificación de usos normativos que se pretendió dar a las condiciones generales de contratación, sobre todo porque esa postura reconocía un poder legiferante (o de producción de normas) a las empresas.

Adicionalmente, con la aparición del Estado promotor, los conceptos de orden público y de buenas costumbres, cuando no el principio general de la buena fe, habían ensanchado sus fronteras y se prestaban, con suma facilidad (especialmente la noción de orden público económico: el nuevo orden público de entonces), a los intereses del Estado interventor en la economía.
No obstante estas apreciaciones críticas, las clausulas generales (o la adhesión a las mismas) constituyen hoy en día el mecanismo mas corriente para lacelebración de contratos y, por ello, cumplen determinadas funciones que no se pueden soslayar, y que, mas bien, pueden considerarse legítimas.

Como bien ha dicho Díez-Picazo, la polémica sobre la validez y la calificación jurídica de las condiciones generales es una polémica superada. Las condiciones solo pueden ser contenido contractual, pues su obligatoriedad no deriva de ninguna otra fuente; no existe poder reglamentario de las empresas, ni son usos normativos. Las clausulas generales -añade siguiendo a Alfaro- integran el contrato en la medida en que concretan, en cada caso, los dictados de la buena fe.

2. Las llamadas “funciones legítimas” de las clausulas generales

Entre las funciones legítimas pueden mencionarse, siguiendo a Alfaro, las siguientes

a) Constituyen una raciona/ización de la actividad contractual masificada a través de la estandarización de las transacciones homogéneas que llevan a cabo las empresas.
b) Reducción de costos de celebración y regulación de los contratos celebrados por la empresa, dado que el uso de condiciones generales simplifica y acelera la celebración de contratos, multiplica el número de contratos a celebrarse, crea una disciplina para un número indefinido de contratos y reduce los costes de negociación asociados a la contratación individual; el proceso de conclusión de contratos se convierte en una practica automatica en la que el acuerdo se reduce a las prestaciones esenciales, renunciando el adherente a discutir (y en verdad a leer o tomar conocimiento) del condicionado en general. Se ha dicho, ademas, queello incide en el precio, pues la reducción de los costes en la contratación incide en los precios, al igual que incidiría en dicho resultado la limitación de responsabilidades y riesgos con los que suelen favorecerse las empresas predisponentes.

c) Facilitan la división del trabajo al aprovechar mejor la labor de las personas implicadas, pues se usa de manera eficiente las capacidades jurídicas y gerenciales caras; pues el trabajo propiamente jurídico se concentra en los asesores, mientras que los agentes de venta solo aplican los formularios (sin díscutirlos o negociarlos), concentrandose en las ventas, ahorrando tiempo, independientemente de que se encuentren en lugares distantes o recónditos.

d) Agilizan la coordinación del trabajo dentro de la empresa, pues reducen las necesidades de comunicación interna; se adapta la actuación de los terceros a la planificación de la empresa (a quienes se les trq!? de modo igual) y permite que se cumplan las instrucciones impartidas por la organización.

e) Se calculan anticipadamente los costos, dado que se conocen, anteladamente, las contingencias y aquello que puede significar un costo para la empresa, tanto los de producción como los relativos, a los riesgos.

También se añade la función de seguridad jurídica, pues hacen previsible la actuación en el trafico en general. Las condiciones generales, se ha afirmado, suministran una reglamentación mas exhaustiva, técnica, analítica y clara, pues remueven la incertidumbre que, en no pocos casos, provendría del derecho dispositivo, así como sus lagunas.

En esta mismalínea de pensamiento que destaca las ventajas, se afirma que promueven un trato uniforme de las relaciones en masa, una interpretación pareja de los alcances de los contratos, con incidencia en la ejecución de los mismos y en la jurisprudencia, así como una unificación del derecho privado comparado cuando su aplicación desconoce fronteras.

Pero así como se han destacado las bondades de las condiciones generales de contratación, también se han puesto de manifiesto los riesgos y ventajas que ellas suponen para el adherente.

Posiblemente, antes de poner sobre el tapete cuales son aquellas funciones que algún autor (Ballesteros Garrido) llama espurias, sea conveniente delimitar, siquiera brevemente, cuales son las características que adornan las clausulas generales de contratación, pues de esa manera entenderemos las razones que se han esgrimido para ejercer sobre ellas cierto control.

3. Características de las clausulas eenerales de contratación

Hace ya unos buenos años ha sido superada la polémica en torno a la naturaleza jurídica de las clausulas generales de contratación. No se discute mas si se trata de preceptos creados por los particulares al margen del ordenamiento, dado que ello implicaría reconocerles capacidad legiferante. Tampoco se recurre a la fórmula de usos normativos que en algún momento fue utilizada por Garrigues, quien años después de la polémica con Federico de Castro atenuó su posición. A pesar de que subsisten dudas, Pé?ra algunos, sobre su temperamento contractual, debido a que no son producto del íntercambio de oferta y aceptación, ladoctrina entíende que son parte (y buena parte) de la contratación (especialmente de consumo); la polémica se considera superada.

Entre las características de las condiciones generales se suelen mencionar las siguientes

(i) Son contractuales, en el sentido de que son formuladas con el propósito de ser integradas a un número indefinido de contratos que la empresa que los utiliza celebrara en el futuro (no son contratos en sí mismas). Si bien esta calificación supone, ademas, una toma de posición en torno a su naturaleza jurídica, lo cierto es que ya no se debate con el mismo calor que cuando aparecieron en el trafico. La doctrina se inclina mayoritariamente por esta posición. Ello, por otro lado, nos conduce a formular una crítica a la redacción del artículo 1392 del Código en cuanto señala que las clausulas generales tienen como objeto fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. En rigor, dado el temperamento contractual de dichas condiciones, lo que establecen es el contenido negocial o contractual de una serie indefinida de acuerdos específicos, pero no el contenido normativo, función que en cualquier caso esta reservada a la ley.

(ii) Son predispuestas, en la medida en que son elaboradas unilateral mente o utilizadas por la empresa que ha de celebrar una serie indefinida de contratos futuros con arreglo a ellas, razón por la cual se redactan siempre de modo previo a la conclusión de los negocios previstos por el interesado. Algunos señalan que se redactan antes de la negociaciónde los contratos que se concertaran en adelante, pero lo cierto es que la predisposición en sí misma no permite hablar de negociación. Por lo demas, poco o nada interesa si quien las va a usar es el autor de las mismas: predisposición no es sinónimo de autoría. Lo único que se busca es saber cual sera el contenido de los contratos que se concluiran por quien usara de ellas, tener certeza de sus alcances. Es claro que en su formulación no intervienen los posibles adherentes contratantes, pues ello le quitaría una de sus notas señalativas.

La predisposición es una de las características mas resaltantes de las condiciones generales de contratación y es, precisamente, la que ha generado y sigue suscitando mayor polémica, pues es a partir del diseño unilateral del contenido negocial que se pueden desviar sus funciones racionalizadoras y de agilización del trafico mercantil, ya que la sola participación (o apropiación) del clausulado por la empresa que se sirve de ellas es el expediente mas proclive a la incorporación de condiciones que evidencian un desequilibrio contractual entre las partes.

(iii) La predisposición se complementa con su caracter abstracto y general, pues
se trata de condiciones a ser incorporadas en una pluralidad de negocios. Su generalidad no significa, necesariamente, que pasaran a formar parte de todos los contratos que una determinada empresa se propone celebrar. Es posible que la empresa cuente con un único condicionado aplicable a todos los contratos, con diversos condicionados para un único tipo de contrato o de estipulaciones ad hoc paracada uno de los variados contratos que suele concluir masivamente en el mercado.

Esta nota de la generalidad, por otro lado, puede ser entendida en dos sentidos: a) en primer lugar, como nota distintiva de aquellos términos que seran aplicables a cada una de las transacciones y que tienen la característica de ser uniformes y, b) como algo contrario a las denominadas condiciones particulares de cada uno de los contratos singulares concertados con arreglo a ellas y que, a diferencia de las generales, le dan rasgos individualizadores a cada negocio, usualmente porque -se afirma- son estos términos sobre los que recae el consentimiento de las partes.

Messineo señala que estas clausulas especiales son aquellas relacionadas con la identidad de las partes, el objeto del contrato, la cantidad de bienes, contenido económico, duración del contrato, momento y lugar de ejecución, etc., añadiendo que sobre ellas se extiende el acuerdo de los contratantes. En rigor, no siempre el predisponente da espacio a tanta libertad al adherente sobre estos aspectos; por lo general tiene alternativas ya preelaboradas que propone a la otra parte, pero inclusive esas alternativas (dentro de su miríada de posibilidades) son, en cierto forma, cerradas. Hay, no obstante, una posibilidad de elección entre ellas. La especialidad de estas clausulas no siempre se debe identificar con las prestaciones esenciales que derivan del contrato celebrado con arreglo a las condiciones generales, sobre las que necesariamente debe recaer el consentimiento, pero bien puede decirse que existe unaintersección casi total de ambos círculos (lo esencial y lo especial).

Esta diferencia entre clausulas generales y especiales acarrea, por lo demas, severos problemas para el intérprete. En efecto, si el régimen legislativo de control de la contratación masiva se refiere a las clausulas 'generales', ¿qué ocurre con las llamadas clausulas 'especiales', es decir, con aquellas incorporadas a cada contrato en particular? ¿También estaran sujetas a control?

Quiza la pregunta encuentre una respuesta directa y clara en países como España en el que resultaría aplicable la Ley 26/1984, Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, modificada por la Ley 7/1998, Ley sobre condiciones generales de la contratación (con la que se hace eco a la Directiva comunitaria de 1993), y no esta segunda norma, dado que con dicha modificación el legislador español hace especial referencia a clausulas abusivas incorporadas a contratos que pueden ser individuales y no solo a las que figuren en las condiciones generales de contratación.

En Italia, con la Ley n. 52, del 6 de febrero de 1996, en actuación de la Directiva Comunitaria, se añadió el Capítulo XIV-bis al Código Civil bajo el título de Dei contratti del consumatore, que no desconoce los alcances de los artículos 1341 y 1342 del Codice civile (el primero inspiró nuestro artículo 1398) sobre clausulas generales de contratación. El nuevo (y coexistente) régimen hace referencia a las clausulas presuntamente vejatorias y a las consideradas ineficaces por vejatorias, independientemente de que se encuentren dentro de uncondicionado o procedan de un contrato singular, es decir, mas alla de si son o no clausulas generales o especiales. Inclusive, puede tratarse de clausulas abusivas redactadas por un profesional para un único contrato con un consumidor; pero también ese mismo profesional puede haberlas incorporado a contratos estandar.
Similar conclusión se podría predicar respecto de la Loi N° 95-96 du 1 er février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d'ordre économique et commercial, vigente en Francia desde 1995, con la cual se introducen modificaciones al Code de la consommation al que se anexa una lista de clausulas abusivas que no tienen que ser necesariamente condiciones generales.

En el caso de las leyes de los dos países últimamente mencionados en cuanto a si también se aplican a no consumidores, lo cierto es que todas ellas estan referidas a contratos celebrados con consumidores, cuestión que no se presenta siempre y necesariamente en aplicación del régimen de clausulas generales de contratación adoptado por el Código Civil peruano. Este, empero, sanciona con invalidez las clausulas generales (no aprobadas administrativamente) señaladas en el artículo 1398, pero nada dice respecto de las condiciones especiales o particulares a cada contrato singular, lo que genera un vacío necesitado de una pronta intervención legislativa.

Retornando al temperamento de generalidad de las condiciones generales, De la Puente, atendiendo a la definición del artículo 1392 del Código Civil peruano, distingue dicha generalidad de laabstracción, entendiendo por la primera la posibilidad de aplicar las clausulas a una serie indefinida de contratos singulares sin desnaturalizarlos aun cuando cada uno de ellos tenga elementos propios, en tanto que advierte que la abstracción tiene que ver con la concepción de las condiciones generales, pues estas son formuladas sin pensar en ninguna relación concreta, o sea, sin tomar en consideración la personalidad de los contratantes en el futuro ni la relación que se creara en base a dichos contratos.

(iv)Con diversas expresiones, la doctrina suele hacer referencia a la inevitabilidad, inmutabilidad o imposición de las clausulas generales de contratación del predisponente a la otra parte. La inevitabilidad, por cierto, depende de las condiciones del mercado en el cual se ofrecen productos y servicios bajo ciertos términos contractuales, dado que en un mercado abiertamente competitivo y al cual concurren diversos proveedores, el interesado podra optar (aunque no es lo frecuente en consumidores inadvertidos o que centran su interés en las prestaciones esenciales) por clausulas menos onerosas o menos desfavorables y con ello no tendra que someterse a las mismas de modo ineluctable. Pero en los hechos la propia predisposición -al menos en la caracterización originaria de las notas señalativas de las clausulas generales- es la que ha facilitado la imposición de las mismas, a lo que se añade (como otro efecto de la prerredacción) la habitual falta de influencia de los adherentes sobre el contenido de los contratos que ya se encuentra definido por las empresas através de la estandarización de sus términos.

Esta nota que adorna a las clausulas generales de contratación tiene, hoy en día, un alcance mucho mayor al originalmente atribuido. Y es que en la actualidad, la predisposición y generalidad no tienen el mismo nivel de importancia en la legislación comparada, siendo la imposición el rasgo que mayormente interesa en la contratación masiva o en la contratación entre profesionales y consumidores o entre empresas, en la medida en que se trata del signo que deja traslucir el desequilibrio que se presenta en las relaciones estandarizadas o en las que existe una desigual capacidad de negociación y de influencia en el plan prestacional de las relaciones contractuales. Ello ha motivado, inclusive, que se reniegue del significado originario asignado al contrato por adhesión (entendiéndose comprendidas en este concepto a las clausulas generales de contratación) como contrato masivo y que, al contrario, se aprehenda el fenómeno de la contratación moderna (especialmente con los consumidores) a través de la fórmula predisposición-imposición inclusive en caso de que el texto contractual sea utilizado de manera generalizada o aislada, postulandose de esa forma un nuevo concepto de contrato por adhesión adecuado a los cambios y exigencias de la realidad socioeconómica al identificar el conflicto que surge entre la necesidad de garantizar y desarrollar la uniformidad de las relaciones contractuales de las empresas y la opuesta exigencia de garantizar adecuadamente de tutela a los no profesionales o consumidores, optandose, al final, poresta última con la introducción de controles sustanciales de las clausulas vejatorias impuestas por esta forma de contratación.

Aliado de las notas antes señaladas se menciona la libertad de forma.

4. Funciones espurias de las clausulas eenerales de contratación

Ya al describir algunas de las características de las clausulas generales de contratación (CGC), hemos adelantado algunos peligros en el uso de las mismas por parte de los predisponentes.

Conceptualmente, las funciones legítimas y positivas que satisfacen las CGC se cumplen gracias a una fuerte dosis de sacrificio de la libertad contractual de parte de los adherentes. Ellos ::te interesan, en la generalidad de los casos, por acceder a las prestaciones esenciales que derivan del contrato que quieren concluir, muchas veces sin mayor preocupación por otros aspectos relevantes.
Como ha sido señalado, una de las funciones espurias de los condicionados generales es que las empresas que los utilizan tienden a mejorar su posición contractual con respecto a la normal distribución de cargas y derechos prevista legalmente, desplazandose los riesgos y obligaciones hacia los clientes o arrogandose derechos y facultades excesivos, sin contrapartidas para los adherentes.

Ello obedece a que, como bien señala Roppo, las ventajas para las empresas derivadas del uso de las CGC se obtienen a un precio muy grave: 'quello di privare una delle parli di ciascun rapporlo -in concreto, intere masse di consumatori, acquirenti ed utenti- di ogni possibílíta di reale decisione e influenza in ordine alladeterminazione del suo contenuto, che risulta imposto ad esse in via unilaterale'. Y es en este camino que se puede producir un evidente desequilibrio negocial.

Es curioso que un sector de autores se resista a reconocer la limitación a la que se conduce a adherentes y consumidores, casi natural dentro del fenómeno de la contratación estandarizada. Nadie puede negar que la autonomía privada (si bien nacida a la luz de los conceptos desarrollados con mayor vehemencia durante el ochocientos) se resiente y por ello viene a menos, sustancialmente, la libertad de valoración y de elección del consumidor, la misma que, en los postulados de la teoría económica liberal, debería constituir presupuesto necesario para un racional funcionamiento de los mecanismos del mercado y de la libre competencial. Inclusive, los adeptos al Analisis Económico del Derecho destacan que las empresas, en un sistema caracterizado por la economía de líbre mercado, deben alocar de manera eficiente sus recursos; pero poco o nada señalan que los usuarios que suelen adherirse a módulos predispuestos también tienen el derecho, como consumidores (y personajes del mismo mercado) a hacer una asignación igualmente racional y eficiente de sus recursos y de realizar sus expectativas de consumo. Apenas se limitan a señalar las ventajas en materia de costos de transacción que se deriva de la contratación estandarizada para los consumidores. Y aun cuando no les falte verdad en esta aseveración, lo real es que no siempre los mecanismos del mercado son suficientemente aptos para combatir el uso de clausulas abusivas ovejatorias. Si ello no fuere así, todas las normas puestas en vigor por la Unión Europea desde la década del 70, la legislación de países como Alemania, Italia, Francia, España, Portugal, Inglaterra, que han optado por una economía de mercado, y que han tenido y tienen como propósito establecer mecanismos de control de las condiciones generales de contratación, serían normas inútiles, estatistas, sobreprotectoras, casi de 'tutela' a los 'discapacitados' consumidores, como se suele afirmar respecto de la consideración que los usuarios merecen a los autores, a las leyes que apuntan a evitar el abuso en el que pueden quedar incursos algunos empresarios con el uso de módulos contractuales estandarizados que denotan desequilibrios a costa del principio de la buena fe y de concentrar los riesgos, responsabilidades y cargas en cabeza de los adherentes.

Existe, por tanto, en el uso de las CGC una objetiva restricción de la libertad contractual de una de las partes: el adherente no es libre de discutir y contribuir, por lo general, a determinar el reglamento contractual; en casos de situaciones monopólicas no le es posible sustraerse a la contratación, por lo que aceptar las CGC impuestas por el predisponente constituye la única vía de acceso a los bienes o servicios que requiere.

Es cierto que en un mercado signado por la plural concurrencia de proveedores y por una sana y libre competencia, siempre existe la posibilidad de que el cliente busque mejores opciones. Pero ello casi parece ser una ilusión. En rigor, los usuarios no buscan negociar un contrato, quieren accederal consumo de bienes y servicios. Lo que debe garantizar su elección no es la negociación de clausulas, sino la elección entre opciones alternativas y transparentes. Y ello significa que los proveedores no deben aprovechar~e del desinterés de los adherentes en leer o entender las CGC. Tampoco puede ser un incentivo para incorporar clausulas sorpresivas que incidan sobre las prestaciones esenciales o alteren sus alcances, pues debido a que la 'adhesión' se suele restringir al acuerdo en torno alas prestaciones esenciales y a la sujeción al condicionado, en este no deben incorporarse condiciones que podrían haber decidido al cliente a no contratar o acceder al bien. Las estipulaciones que afecten los términos esenciales del contrato concluido con arreglo a las CGC deben pasar necesariamente por el tamiz del consenso.

Si bien es cierto que los proveedores actúan como 'tomadores de condiciones contractuales', arrojadas por la interrelación de ofertantes y demandantes en el mercado (según Bullard), no siempre se toman todas las condiciones deseadas por los adherentes. Ademas, como ya lo hemos anotado, a estos no les interesa discutir un contrato: quieren consumir bienes o servicios (sin perjuicio de que las plantillas con las estipulaciones les sean proporcionadas en términos claros, sencillos y transparentes). Claro esta que si tiene acceso, previo al consumo, a los contratos tipo que emplean las empresas, y si de la comparación (por lo general poco profunda) que realice entre formularios, llega a la conclusión de que unas condiciones le son mas ventajosas que otras,la elección que haga habra sido fomentada por la oferta de las CGC que se hallen disponibles en el mercado. Situación insólita, por lo demas, dado que la competencia que suele darse entre los concurrentes se realiza en base a precios, calidades, modalidades de pago, etc. En mercados mas desarrollados es posible que pueda haber competencia de clausulados, pero en rigor no parece ser algo que interese al consumidor ni tampoco a los proveedores. La guerra se da a nivel de lo que constituyen las prestaciones esenciales. Quiza al ser descritas u ofertadas, puedan ir acompañadas de diversas coberturas, riesgos, etc., que hagan a un producto mas atractivo respecto de otros, pero ello no es lo frecuente.

El interés prioritario de contar con las CGC no son los clientes, es la necesidad de acoplar la organización de la empresa a un mercado masificado, es la necesidad de poner a la empresa a tono con su entorno y a la competencia con los demas agentes económicos, de calcular costos y prever riesgos, procurando minimizarlos o diluirlos. Lo grave es cuando se pretende maximizar los beneficios de la contratación estandarizada a costa de los adherentes o usuarios, negando importancia al desequilibrio contractual, a la desproporción que existe entre una y otra parte sacrificando la transparencia, la equidad, la conmutabilidad, la buena fe, la justicia, etc., en aras de la eficiencia y la rentabilidad empresarial como únicos valores.

Son muchas las formas en que se puede advertir la existencia de clausulas abusivas o vejatorias, son muchas las que fungen de ejemplos. La leyalemana (AGBG) de 1976 incorporó listas negras (abusivas) y listas grises (presuntamente abusivas) cuya determinación recae, a la postre, en la apreciación de los Tribunales. La misma tónica sigue la reforma al Código Civil italiano, sobre la base de la Directiva Comunitaria 13/93/CEE inspirada -según se advierte- en el Derecho germano (legislación y jurisprudencia). En esos listados (sobre todo los mas oscuros) se aprecia un evidente rompimiento del equilibrio contractual en términos groseros y atentatorios; no se trata de simples o pequeñas o medianas desproporciones que el trafico masivo suele aceptar a cambio de la celeridad y reducción de costes. Sería extenso hacer una suerte de catalogo. Baste una revisión de las normas antes citadas o de la recientemente promulgada Ley 7/98 sobre condiciones generales de la contratación en España, que incorpora una enumeración extensa de clausulas abusivas a la Ley 26/1984, Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. En términos mas genéricos, encontramos al artículo 37 de la Ley 24.240, Ley de defensa del consumidor, promulgada en la Argentina en el año 1993.

5. Necesidad de leeislar sobre las clausulas eenerales de contratación

Y es, precisamente, la seguridad que requieren todos los agentes actuantes en el mercado, es decir, tanto los proveedores como los adherentes (consumidores mayoritariamente) lo que determina que sea indispensable contar con un marco de regulación normativa de las clausulas generales de la contratación. En tanto que los primeros no quedaran librados al arbitrio del juez, lossegundos contaran con un techo de garantía que les asegure no ser victimas de abusos.

Sería absurdo pensar que las CGC son, en su generalidad, abusivas o vejatorias. Sería irracional pensar que la única forma de evitar los excesos que se puedan cometer sería proscribiendo el uso de aquellas, sobre todo por las ventajas que han demostrado en el trafico masivo de bienes que hoy tiende hacia la globalización de los mercados.

El propósito de las diversas legislaciones ha sido y es receptar, a nivel normativo, un fenómeno propio de la sociedad capitalista e industrializada del cual no se puede escapar. Una actitud indiferente que deje solo en manos de las leyes y de los mecanismos del mercado el empleo de módulos contractuales estandarizados, es tan peligroso como una prohibición o satanización de los mismos.

A quienes creemos en la necesidad de un adecuado marco de control no nos interesa, a estas alturas, discutir mas sobre las diferencias inevitables e insuperables que estas modalidades de transacción tienen respecto de la contratación ochocentística. No se puede pretender postular la democratización de un instrumento como el que nos ocupa que se adorna por la predisposición e imposición. Tampoco se exige un cambio o retorno a la figura de un contrato similar o a imagen y semejanza del que deriva de la negociación. Lo que se pretende es evitar la imposición de términos vejatorios que se caracterizan por un intolerable y evidente desequilibrio contractual que no ha sido realmente querido ni consentido por el adherente, a quien tampoco se le puede exigir laingestión y comprensión in toto de los formularios o plantillas.

Somos confesos convencidos de que en la contratación masiva es posible concluir honestamente una serie indefinida de transacciones, compatibilizando las expectativas racionales de los consumidores con la alocación eficiente de recursos por parte de las empresas, y ambos intereses con el principio de la buena fe y el trato equitativo.

La rapidez del trafico masivo y la no ausente voracidad de algunos proveedores, sin embargo, instan a que se cuente con un apropiado régimen que establezca determinados parametros o limitaciones. En los modelos disponibles en la experiencia extranjera existen las mas diversas opciones que van desde aquel proveniente de Alemania (que influyó en el resto de la Europa continental), así como el que caracteriza a algunos de los países escandinavos como Suecia, en los que existe la figura del consumer ombudsman; sistemas en los que existe aprobación administrativa (forzosa o voluntaria); control legislativo y control judicial; negociación de clausulados entre proveedores y consumidores; invitación de autoridades públicas a los empresarios al descarte de clausulas abusivas, etc.

Existen, ademas, opciones que integran la regulación de las CGC con el derecho de los consumidores, como en Argentina, Brasil, México, Chile, Ecuador, Venezuela, entre otros. Paises que disciplinan las condiciones generales en leyes especiales como ocurre con Israel, Alemania, Suecia, Holanda, España (que ahora cuenta con dos leyes: una para consumidores y otra para las condiciones generales decontratación que también es aplicable a los no consumidores), etc., a lo cual hay que sumar aquellos que lo hacen dentro de sus Códigos Civiles, como es el caso del Etiopía, Perú, Bolivia, Paraguay, etc. Italia se erige como un caso especial, pues dentro del mismo Codice contempla un marco para las condiciones generales (articulos 1341 y 1342) Y un nuevo Capítulo XIV-bis para los contratos con consumidores (a partir de 1996).

No son extraños la coexistencia de regímenes de Códigos Civiles que disciplinan la contratación masiva sin mayor énfasis en la figura del consumidor y una ley especial de protección de los usuarios, como es el caso del Perú.

Es claro, por ello, que no existe un único modelo. En cualquier caso, la diversidad explica, por si misma, lo indispensable de contar con una normativa sobre el particular. De esa manera, el ordenamiento arbitrara, cuando fallen los mecanismos del mercado, las soluciones compatibles con los intereses de los protagonistas del mercado y, especialmente, de aquellos que carecen, por lo general, de poder de influenciar el contenido de los contratos estandarizados.

6. Contrato por adhesión y clausulas eenerales de contratación. Aprobación administrativa. Clausulas vejatorias Tres ideas que hemos venido difundiendo en los últimos años.

En primer lugar, considero superada la distinción que aún se aloja al interior del Código en relación a la diferenciación entre el contrato por adhesión y las clausulas generales de contratación. Las condiciones generales, en tanto no sean apartadas por condiciones particulares en cada contratosingular, son objeto de adhesión por la parte no predisponente, de modo que no se puede entender que no exista esa adhesión que hoy en día se asímila a la aceptación como declaración negocial que perfecciona el acuerdo. Basar la distinción en que en uno no hay espacio para discutir ni siquiera las clausulas específicas de cada contrato particular, es una ilusión que debe desvanecerse. Lo cierto es que muchas de las escasas condiciones especiales tienen parametros definidos de manera antelada por el predisponente, especialmente cuando se completan (antes que negociarse) con cuadros, escalas, baremos o tarifas. No dudo que algunas puedan ser producto del intercambio de ofertas entre las partes, pero cada vez se hace mas necesario para los agentes económicos prever los resultados económicos de la discusión de esas condiciones particulares.

Por ello, existen no pocos autores que se refieren a la adhesión a condiciones generales y en la frondosa legislación europea en materia de consumidor apenas se alude a aquellas y no gravita la diferencia que mantiene nuestro Código Civil.
En segundo lugar, y con cargo a lo que se comenta al analizar los artículos 1395 y 1397, considero que debe replantearse el régimen de las consecuencias entre las clausulas aprobadas y no aprobadas por la autoridad administrativa.

En tercer lugar, creo necesaria una mayor preocupación por el comercio electrónico que tenga incidencia en la contratación. La aldea global se encuentra conmovida por el auge que actualmente han alcanzado las transacciones que se concluyen a través de los mediostelematicos. La contratación electrónica es una realidad imposible de ignorar, especialmente por la interminable lista de ofertas disponibles para los consumidores en el ciberespacio, basicamente en Internet. Basta acceder a un sitio (pagina web), recorrer las largas listas y opciones y marcar los productos que se ofrecen, introducir el número de una tarjeta de crédito y escoger el medio de envío para comprar lo que se quiera.

Es claro que esta facilidad de acceder a bienes de la mas variada especie fomenta y aumenta el consumo. Las empresas son conocedoras del acortamiento de distancias que brinda la realidad virtual de los cibermercados, de la provocadora sencillez con la que se puede jalar la atención de los consumidores, de la superación de las fronteras, de la indiferencia por los idiomas. Y apuestan por ello. Los proveedores han creado una nueva realidad: el ciberconsumidor, el navegante
comprador por Internet y hoy vuelcan en esta verdad sus mejores esfuerzos.

Y al ser así, nos toca a los hombres de derecho detenemos conscientemente para tratar de entender qué es lo que esta ocurriendo en este escenario; preguntamos si es posible aplicar a este nuevo mundo en el que la tecnología, los teclados y los ratones reemplazan la emisión de declaraciones de voluntad tradicionales, en el que basta un clickeo para elegir bienes, en el que se paga con medios electrónicos y sin la firma sobre papel, etc., si es posible aplicar, decíamos, todos aquellos conceptos que hemos venido usando para explicar-con los sólitos parametros técnico-jurídicos- la realidad a nuestramanera, con nuestros conceptos A.I. (antes de Internet) o si existen nociones 0.1 (después de Internet) que se hubieren forjado al calor de su estallido.

El comercio electrónico puede ser entendido, en términos generales, como el conjunto de transacciones económicas que se concluyen entre empresas o entre estas y consumidores, e inclusive por la Administración Pública, con el objeto de comercializar bienes o servicios y para lo cual los interesados se sirven de los instrumentos tecnológicos y, en lo particular, de los medios telematicos. Se trata, en concreto, de negocios concluidos por personas ausentes, por personas que utilizan las herramientas que hoy en día ofrece la telematica para ahorrar tiempo, distancia, dinero. Sin duda ello genera una serie de problemas e interrogantes que en los últimos años han sido abordados por la legislación de los diversos países con el objeto de poder facilitar su expansión.

Dentro del comercio electrónico, por otro lado, se diferencian las transacciones que celebran las empresas, business to business, de aquellas que se dan entre proveedores y consumidores, business to consumer. Igualmente, se distinguen aquellas que requieren del envío tradicional o por correo común de los bienes ofertados (comercio electrónico indirecto) de aquellos casos en los que los productos o servicios son remitidos por vía electrónica (comercio electrónico directo) como sucede, por ejemplo, con programas de computadora, música, vídeos, servicios de ingeniería (planos), libros virtuales, etc.

En el ciberespacio, las ofertas se muestran sobresoportes ajenos al papel; las intenciones de contratar se revelan a través de formas digitales, figuras, dibujos, imagenes, canastillas de elección. Las respuestas no involucran voluntades declaradas en el sentido tradicional sino por medio de impulsos electrónicos; los contratos se concluyen en almacenes virtuales sin interesar el espacio físico, los idiomas y las fronteras. El lenguaje jurídico se enriquece y se nutre del lenguaje telematico. Es mas, como ha sido destacado, los actos a título gratuito han resurgido en la red. Yes que, como una modalidad provechosa de marketing, ha aparecido como una practica telematica un espacio importante para el uso de herramientas tecnológicas, ya sea de casillas de e-mail o de cesión de programas, de obras multimediales, etc., si bien con limitaciones en cuanto a su funcionalidad o en cuanto al tiempo que cautivan a los navegantes y que luego los inducen a la compra (y pago) de dichos productos o servicios cuando encuentran utilidad y se vuelven adeptos a ellos.

Debido a este nuevo escenario la respuesta atinente a la protección que merece el ciberconsumidor (típico adherente a las clausulas generales de contratación) atraviesa por la posición que ha de asumirse ante el comercio electrónico.

Algunos países ya cuentan con una legislación sobre el comercio electrónico que protege, en la misma intensidad que el desarrollo del cibermercado, los intereses del consumidor. Tal es, por ejemplo, el caso de Italia. En este país se ha reformulado la disciplina del comercio al detalle con el Decreto Legislativo N° 114, del 31 de marzo de1998, Riforma della disciplina relativa al settore del commercio a norma del articolo 4, comma 4 della legge 15 marzo 1997, n. 59. En ella se reclama, como una de las finalidades de la reforma (artículo 1), la tutela del consumidor, con particular referencia a la información, a la posibilidad de aprovisionamiento, al servicio de proximidad, a la seguridad de los productos, cuando no a la eficiencia, la modernización y el desarrollo de la red, la evolución tecnológica de las ofertas, con incidencia en los precios. En esta norma, el legislador italiano ha regulado las diversas modalidades de venta al detalle, como es el caso de la venta por correspondencia, por televisión y otros sistemas de comunicación, las ventas a domicilio y el comercio electrónico, el cual (artículo 21) debe desarrollarse tutelando los intereses del consumidor, favoreciendo el uso de instrumentos y técnicas de gestión de calidad dirigidos a garantizar la credibilidad de los operadores y a aumentar la confianza del consumidor.

En otro lugar hemos comentado, como una de las iniciativas de la Unión Europea vinculadas al auge del comercio electrónico y la protección de los intereses de los consumidores, la emisión de la Directiva 97/7/CE que contiene el marco regulatorio de la protección de los adquirentes finales en los contratos a distancia. La iniciativa no solo supone la actualización de la Directiva que se elaboró en el año 1985 en materia de contratos fuera de establecimientos comerciales. Va mas alla, puesto que tiene como propósito ofrecer a los países miembros de la Unión Europea uninstrumento que coincida con los actuales medios telematicos de comercialización de bienes y servicios.

En Italia, país que nos sirve de ejemplo, ha actuado aquella Directiva de 1997 mediante el Decreto Legislativo W 185 del 22 de mayo de 1999, Gazzetta Officiale n. 143 del21 junio de 1999 (con rectificación en la Gu. n. 230 del30 de setiembre de 1999). La ley italiana entiende por contrato a distancia aquel que tiene por objeto bienes o servicios estipulados entre un proveedor y un consumidor en el ambito de un sistema de venta o prestación de servicios a distancia organizado por el proveedor que, por tal contrato, emplea exclusivamente una o mas técnicas de comunicación a distancia para la conclusión del contrato. En el anexo I del Dec. Leg. 185 se precisan las técnicas de comunicación para los contratos a distancia, entre las que se cuenta a los impresos, cartas-circulares, publicidad impresa con orden de compra, catalogos, teléfono con intervención de un operador, teléfono sin intervención de un operador (dispositivo automatico de llamada, audiotexto), radio, videoteléfono (teléfono con imagen), teletexto (microcomputador, pantalla de televisión) con teclado sensible al tacto, correo electrónico, fax, televisor (telecompra, televenta).

La ley italiana reconoce al consumidor el derecho a desistirse del contrato (diritto di recesso) sin tener que pagar penalidad alguna o especificar motivo. La explicación se nutre de una adecuada razonabilidad. El consumidor solo ha tenido frente a sí imagenes; el producto, para él, es una realidad virtual; ha carecido de laposibilidad de mirar el bien, de probarlo, de negociar las condiciones de adquisición. Ni siquiera ha tenido contacto humano y la tarjeta de crédito que guarda en la billetera es el mejor aliado del consumo; 'teclea' y consume desde el ordenador de su casa sin desplazarse por ningún mundo de tres dimensiones, todo ello sin perjuicio de ser bombardeado, como hoy en día lo vemos y lo padecemos, de una serie de correos electrónicos de publicidad (spam) que lo atosigan, que lo invitan a comprar sin detenerse a pensar, en muchas ocasiones, en la necesidad yoportunidad de adquirir un producto.

Lo interesante de estos instrumentos es que el Derecho del Consumidor, quiza como no muchas de las diversas disciplinas jurídicas (excepción hecha, claro esta, del propio Derecho Comercial), muestra su vocación expansionista a los mas recientes logros de la tecnología, pues la preponderancia que hoy en día juega la protección de los intereses de los consumidores no se encuentra ausente en el comercio electrónico. Si Internet creó la figura del ciberconsumidor, este ya juega un rol preponderante en la regulación de las transacciones concluidas on line.
No quiero explayarme en demasía. Lo cierto es que considero que es necesario, ya sea al interior del Código o en una ley especial, definir el valor de las condiciones generales de contratación que se publicitan en Internet, especialmente por la forma en que son presentadas y por su contenido. Y, por otro lado, con el objeto de determinar la protección de los adherentes en el caso de la contratación entre ausentes que residen enpaíses diversos. Difícil tarea, pero que espera una respuesta.

Finalmente, y bajo riesgo de involucrarme en un comentario ajeno, entiendo que el régimen de las clausulas generales exige una pronta modificación de los alcances del artículo 1398. Tal como quedó redactado este numeral, la aprobación administrativa parecería convertir en inatacables las condiciones que fueron revisadas y aprobadas por la burocracia que se subrogaría en las decisiones que deberían estar reservadas también a los propios consumidores y a la autoridad judicial.

Como sabemos, el control de las clausulas puede ser legal (por obra del legislador), administrativo y judicial. Tal como ha quedado delineado el régimen legal local, se niega control judicial respecto de las condiciones no enumeradas en el artículo 1398 a no ser que exista algún otro argumento dístinto al de la invalidez.
La lista, el catalogo pequeño y mezquino del artículo citado deja a los adherentes en un estado de indefensión que no es comparable en la legislación comparada. Por ello, considero que es saludable y conveniente tomar el modelo de las legislaciones europeas de listas negras (clausulas nulas, ineficaces o invalidas por evidente vejatoriedad o abusividad) y grises (sospechosamente vejatorias pero libradas al arbitrio final del juez), que suelen ser acompañadas de la clausula de cierre del sistema sustentada en la posibilidad de declarar como abusivas condiciones que atenten contra el principio de buena fe aun cuando no se encuentren al interior de las listas mencionadas.

DOCTRINA

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JURISPRUDENCIA

'Las clausulas generales de contratación se clasifican en aquellas que son aprobadas por autoridad administrativa y aquellas que no son aprobadas administrativamente. Dependiendo de ello, su incorporación es automatica o no a la oferta de un contrato. En el primer caso, las clausulas se incorporan automaticamente a la oferta, sin que sea necesario que la otra parte haya tenido conocimiento de ellas, ello por cuanto se entiende que al haber sido aprobadas administrativamente para su incorporación a la oferta no requieren ser conocidas por la contraparte como sí se exige en el segundo caso, en que su incorporación se produce al ser de conocimiento de la contraparte'.
(Cas. N° 1265-2001. Dialogo con la Jurisprudencia N° 42. Marzo, 2002, p. 293).

'El contrato materia de este proceso ha sido realizado bajo la modalidad de clausulas generales de contratación; clausulas que por su propia naturaleza son inmutables en la mayor parte de sus normas'.
(Cas. N° 1368-2002. Pioner de Jurisprudencia 20032004. N° 8. Febrero, 2004, p. 7).