1- La técnica jurídica:
En sentido amplio la técnica jurídica es el conjunto de reglas
que determinan las procedimientos adecuados para la elaboración y
aplicación del
derecho positivo a la realidad social.
La técnica del Derecho no se circunscribe a una
actividad teórica de la inteligencia. Su misión estriba en
indagar los mejores procedimientos, para lograr la realización
facil y rapida de dos fines que consisten: 1º) en elaborar
las normas jurídicas, 2º) aplicarlas con
eficacia a los casos singulares o concretos.
El conocimiento del Derecho en su aspecto
teórico y técnico, se sustrae a saber vulgar. En
consecuencia, la estructuración organico –
sistematica de aquel, su interpretación cabal y aplicación
correcta, exigen estudios y dedicación de parte de los juristas.
De la técnica jurídica se ha dicho que es la
simplificación cuantitativa y cualitativa del
Derecho.
La Técnica Judicial: Lo que se propone, sus diversas etapas.
Llamese técnica judicial, la tarea que deben cumplir
obligatoriamente los jueces, para resolver los casos controvertidos que caen
bajo su jurisdicción y competencia en virtud de la ley.
Dicha tarea asignada a los órganos jurisdiccionales del
Estado, constituye una Técnica jurídica especializada, y
comprende las etapas siguientes:
1º) Interpretación de las normas jurídicas.
2º) Aplicación de las mismas a los casos
singulares o concretos.
3º) Integración interna o externa del ordenamiento
jurídico, para construir la norma ausente.
* Interpretación de la ley. Concepto,
Métodostradicionales y modernos.
Algunos autores clasifican los métodos interpretativos de la ley, en dos
grupos denominados: tradicionales y modernos. Señalan
las notas características que los distinguen y determinan sus
modalidades.
* Métodos Tradicionales.
a) Características
Los métodos tradicionales que han imperado hasta fines del siglo XIX, tienen las peculiaridades
siguientes
1º) Todo el Derecho esta contenido en el texto de la ley. Por
consiguiente, la tarea esencial y única del interprete
(juez o jurisconsulto), consiste en establecer el verdadero sentido y alcance
de la ley. Nada hay fuera de ésta que sirva para conocerla mejor.
2º) Para la interpretación de la ley se toma como base, la voluntad del legislador en el momento que la ley ha
sido sancionada. Se busca la voluntad del legislador en las palabras
mismas de la ley o en su espíritu.
3º)Para cumplir el silencio de la ley, se recurre a la ley misma, por ser
la única fuente formal del Derecho admitida, y se busca la
solución del caso no previsto en las leyes analogas o los
principios generales del Derecho.
b) Sus modalidades.
El método tradicional presenta tres modalidades, conocidas con los
nombres de método exegético, método dogmatico y
método ecléctico.
* Método exegético.
En éste, la interpretación tiene por base el culto del texto de la ley y la
investigación de la voluntad del
legislador. Llamese exegesis la tarea cuyo fin último es
desentrañar la voluntad del legislador, para completar
restringir o ampliar el significado de las palabrasempleadas en la ley.
Para el jurista Demante, la voluntad del legislador, es lo que constituye una
ley; la guía tan segura que a menudo es necesario hacerla primar sobre
sus términos, pues, no hay que admitir todas las consecuencias
autorizadas por la letra de la ley, ni desechar todas q aquellas que no
resultan de la misma clara y necesariamente.
Las representantes de la escuela de la exégesis afirman que el juez al
resolver una cuestión puede encontrarse frente a una de estas tres
situaciones distintas: 1º) Existencia de ley clara
y expresa; 2º) Existencia de ley pero cuyo texto es oscuro y dudoso;
3º) ausencia de la ley para regir un caso determinado.
En la primera situación, el juez debe aplicar
estrictamente la ley, prescindiendo de valorar su justicia intrínseca.
Ante la segunda situación, el juez debe recurrir a la
interpretación gramatical y a la interpretación lógica,
para desentrañar el verdadero sentido y alcance de la ley. Y en la
tercera situación el juez debe integrar la ley, para suplir la norma ausente, con sujeción a los medios
técnicos autorizados. El método exegético predomina
generalmente en los años que siguen a la codificación del Derecho positivo. Los comentaristas de
la escuela exegética, explican el contenido de la legislación
mediante dos procedimientos sucesivos; la interpretación gramatical y la
interpretación lógica.
La interpretación gramatical consiste en analizar el significado de las
palabras empleadas en la ley, observando las reglas de la sintaxis para
desentrañar el pensamiento del legislador.Se recurre a la
interpretación lógica, cuando el analisis de las palabras
no conduce a resultados satisfactorios, para buscar el espíritu de la
ley, el fin que se tuvo en vista al dictarla (ratio legis). Al
efecto, se utilizan reglas lógicas, generalmente enunciadas en
latín, cuya observancia permite adoptar una solución adecuada.
Citamos como
ejemplos los siguientes:
Aforismos Jurídicos.
1º) “Una ley clara no necesita
interpretación” (No debe perturbarse la claridad preceptiva, con
distingos especiosos y sutiles) 2º) “Las leyes anteriores se
interpretan por las posteriores”. 3º) “No
debemos distinguir donde la ley no distingue”. 4º)
“inclusión de uno, exclusión de otro”. (si la ley se refiere a un caso determinado, excluye otros
casos no mencionados). 5º) “Quien puede lo
mas, puede lo menos”. 6º) “Lo general abarca a lo particular o especial”. 7º)
“Debe restringirse el odio y ampliarse el favor”. 8º)
“Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que no prohíbe”.
* Método Dogmatico.
La tarea de interpretación de las leyes por este
método, es mas compleja y presenta caracteres mas
científicos. Dicha tarea tiene por base una doble operación: la
dedicación y la inducción.
El intérprete comienza por el analisis
minucioso de los textos legales, sus antecedentes y motivos. De este modo, llega a establecer el contenido de la ley en la
objetividad de su texto y en las consecuencias que del mismo pueden derivarse.
Obtenidos dichos elementos de juicio, el intérprete indaga los
principiosgenerales que han inspirado al legislador
para extraer nuevas consecuencias o aplicaciones no enunciadas
explícitamente en la ley pero que son derivaciones lógicas de su
texto.
Para la escuela dogmatica, las leyes no son hechos empíricos
sino significaciones lógicas, que en su coordinación pueden ser
suministrar nuevas soluciones para todos los casos jurídicos posibles.
Los procedimientos que ella empleaba eran tres: el
gramatical, el lógico y el sistematico. El
primero buscaba el sentido de la ley en la objetividad de su texto, apreciando
el significado de los vocablos. La propiedad se los giros y el acierto
de la construcción de acuerdo con las reglas de la sintaxis.
Por el procedimiento lógico llegaba a la inteligencia
de la ley, estableciendo la armonía de sus partes que no debía
aparecer contradictorias.
Finalmente el procedimiento sistematico, buscaba la armonía
preceptiva dentro del
conjunto institucional de que forma parte de la ley. No debías existir
oposición entre el precepto legal y el espíritu del ordenamiento
jurídico-positivo.
El resultado del
doble proceso de analisis y síntesis que caracteriza el
método dogmatico, se ha puesto de manifiesto en las llamadas
construcciones jurídicas de gran influencia en el desenvolvimiento de
los códigos de Derecho privado. Son ejemplos ilustrativos de
construcciones jurídicas: la teoría de la culpa, la teoría
de la autonomía volitiva, la teoría del enriquecimiento indebido,
la teoría de la posesión, la teoría de las personas
colectivas, la teoría del patrimonio, la de lacontinuación de la
persona del difunto por el heredero.
Varios juristas destacan que el método tradicional ha usado y abusado de
las construcciones jurídicas, elaboradas por un
procedimiento esencialmente intelectual y generalizador. Que dicho
procedimiento de relacionar diversos textos legales, para inducir el principio
general del que se
han de deducir todas las consecuencias, es legítimo mientras que el
principio general inducido, no se halle
contradicho por las leyes, la utilidad social o la equidad.
* Método ecléctico.
Es otra modalidad del
método tradicional, porque combina los métodos exegético y
dogmatico ya analizados.
Para la interpretación de las leyes por el método
ecléctico, el intérprete sigue el plan del código,
comenta separadamente los artículos y las correlaciona entre sí.
Pero no se circunscribe al examen gramatical de los preceptos, sino que llega a
las construcciones y generalizaciones, con la ayuda de procesos racionales
tendientes a desarrollar coordinadamente las principales leyes, hasta que sus
últimas consecuencias e implicaciones lógicas.
* Los Métodos Modernos: Surgimiento y denominaciones.
En los últimos años del siglo XIX y durante el curso
de la presente centuria se ha producido contra el tradicional y el predominio
exclusivo de la ley, una reacción que alcanzo gran resonancia en el
ambito científico.
La reacción predicha, fustigó el abuso del intelectualismo
y de los procedimientos lógicos en la interpretación del Derecho.
A ella, se debe el surgimiento de dos sistemas
modernos deinterpretación o hermenéutica legal, conocidos con los
nombres de método de la evolución histórica y
método de la libre investigación científica.
* Método de la Evolución Histórica.
a) Ideas Fundamentales.
Dicho método concebido por el jurista francés Ramón
Saleilles el año 1890, descansa en las ideas fundamentales siguientes:
1) La ley es la fuente principal del Derecho y la base
de todo el sistema jurídico de un país.
2) Los textos legales no deben ser considerados como expresión de la voluntad del legislador, sino de
las necesidades sociales u económicas que determinaron su
sanción.
3) Los textos legales adquieren vida propia e independiente de la voluntad del
legislador. Una vez sancionados, se vinculan mas a las necesidades que
los han hecho surgir y en consecuencia sufren la
influencia de las mismas en todas sus transformaciones.
4) El Derecho lejos de quedar vinculado a los textos legales, recibe a
través de los elementos exteriores de la interpretación, el soplo
vivificador de la realidad social.
5) Transformadas las necesidades sociales o surgidas otras nuevas, los sistemas
jurídicos deben sufrir también las consiguientes transformaciones
en armonía con aquellas para poder satisfacerlas.
6) La ley debe responder en su adaptación a las necesidades del momento de la sanción
y a las del
porvenir. Los textos legales siguen así, la
evolución y transformaciones de las necesidades sociales y
económicas de la colectividad.
Tales son los contornos mas destacados del método
moderno que ha sidollamado de la evolución histórica. Para los
juristas, que lo adaptan la síntesis de sus ideas hallase contenida en
la fórmula enunciada así por Saleilles: “Mas alla del
Código Civil”, y generalizandola diría:
“Mas alla de los textos legales, pero siempre por los
textos”.
b) Critica.
Los autores han puesto en tela de juicio la falta de
precisión de la teoría de Saleilles. En efecto,
la interpretación aparece dominada por la idea de la finalidad de la
ley. Ya no se trata de investigar la intención del legislador,
sino la voluntad objetiva por la idea de la finalidad de la ley. Ésta debe seguir respondiendo a las necesidades sociales,
mediante cambios progresivos en su interpretación, a fin de adaptarla a
las exigencias colectivas.
Aducen así mismo la objeción de que la teoría expuesta no
puede evitar el reproche de subjetivismo, pues sustituye la intención del
legislador, por las opiniones mas contingentes y variables de los
jueces.
* Método de la Libre Investigación
Científica.
En Francia el año 1899, el ilustrado jurisconsulto y Decano de la
Facultad de Derecho de Nancy Francisco Geny, publicó su obra titulada:
“Método de Interpretación y Fuentes en el Derecho
Positivo”.
Dicha obra atrajo la atención de los juristas europeos
y latinoamericanos, e inicio el movimiento de reacción contra el
positivismo legalista que imperaba en los primeros años de la centuria
en curso.
Ciñéndonos a la objetividad del tema, vamos a destacar los angulos
mas relevantes del
sistema de Geny, en cuanto se refiere a la interpretaciónde la ley.
1- La ley no es todo el Derecho sino su fuente mas importante. Por tanto, es necesario limitar la interpretación de la misma
al ambito en que se mueve.
2- El intérprete debe recurrir en primer término a la ley. Siendo
un acto de voluntad humana la ley escrita. Su
contenido y campo de aplicación se determinan indagando el sentido y
alcance de la voluntad del legislador en el momento de su
sanción, sin colocarse en época de distinta de aquella de donde
emana y sin introducir rectificaciones.
En este punto, coincide plenamente con la tesis de la
escuela exegética, ero no acepta que la legislación pueda prever
todas las situaciones jurídicas posibles.
3- El sistema de Geny combate al fetichismo de la ley que pretende encontrar en
ella soluciones para todos los casos que acontecen en
la vida social, aún cuando sea preciso para el efecto extraer
artificialmente el sentido y alcance de los textos.
4- Para indagar el sentido y alcance de la voluntad del legislador, se utilizan dos procedimientos
complementarios: la interpretación por la fórmula del texto y la
interpretación con ayuda de elementos exteriores a dicha fórmula,
que comprenden los trabajos preparatorios de la misma, antecedentes
históricos y los de legislación comparada y las ideas
jurídicas.
Critica el profesor Geny la distinción entre
interpretación gramatical e interpretación lógica.
Una y otra se complementan necesariamente, pues la gramatical debe ser
lógica, y la lógica partir del estudio de los textos.
5- La actividad delintérprete se restringe a los casos realmente
previstos por la ley. No puede pretender buscar a través de ella la aplicación de su contenido a los casos que el
legislador no ha previsto ni resuelto.
6- Si no existe ley para el caso o han de desaparecido
las necesidades y condiciones de la existente, previstas por el legislador,
deja de aplicarse la ley y en su reemplazo entran en juego las demas fuentes
del Derecho. En primer término las denominadas formales que comprenden:
la costumbre, la autoridad (jurisprudencia y doctrina modernas) y la
tradición (jurisprudencia y doctrina antiguas).
En defecto de éstas, el interprete recurre a las fuentes
no formales a la naturales de las cosas pues en ella residen los elementos
objetivos q ue presentan las situaciones por resolver.
La expresión naturaleza de las cosas fue empleada por vez primera en
relación a la teoría de la aplicación del
Derecho por el germanista Runde. Según este
autor, las relaciones de la vida social o mejor dicho los elementos de hecho de
toda organización jurídica, llevan en germen las condiciones de
su equilibrio y revelan al intérprete atento, la norma que debe
regirlos.
7- Cuando se trata de subsanar lagunas de la ley, el método
jurídico, según Geny, debe tender hacia el descubrimiento de los
elementos objetivos que por deficiencia de las fuentes
formales, deben determinar la solución de los conflictos. El juez crea
la regla jurídica y al hacerlo, obra como lo haría
el legislador, es decir, que su regla responde en la mejor forma posible a la
justicia y lautilidad social.
8- La función predicha del
juez y del
interprete, esa actividad intelectual aplicada a la creación de una
regla jurídica, es llamada por Geny: “Libre investigación
científica”. La investigación es libre porque no
esta sujeta a la autoridad de las fuentes
formales, la investigación es científica porque encuentra sus
bases solidas en criterios objetivos que solo la ciencia puede descubrir.
9- Los elementos objetivos sobre los cuales debe fundarse la regla
jurídica deseada son: 1º) los principios racionales (el de
justicia), igualdad, el de que nadie debe enriquecerse sin causa a costa de
otro etc.; los elementos derivados de la naturaleza positiva de las cosas (el
procedimiento de la analogía, según el cual las mismas
situaciones de hecho deben comportar las mismas disposiciones
jurídicas).
10- Los elementos derivados de la vida social que fundamentan la
organización política, económica, moral y religiosa,
debidamente analizados y coordinados.
Analogía Legal o Simple y Analogía del
Derecho o Sistematica.
Según la doctrina en la analogía legal o simple, se parte de una
ley y sobre la base de su principio dominante se la aplica a un
caso de improviso pero semejante al legislado por ella.
La analogía es del derecho o sistematica,
cuando la investigación se remonte a los principios generales de la
materia estudiada o a los principios generales del Derecho, para aplicarlos
después a in caso no previsto en la ley.
Así, por analogía juris, puede aplicarse analógicamente al
Derecho administrativo,reglas del Derecho privado; al
Derecho aeronautico, reglas del Derecho marítimo, etc.
Por lo tanto, la analogía del Derecho se refiere a los casos de
institutos carentes de regulación legal.
En el consenso general de los autores la analogía
propiamente dicha es la legal o simple. La denominada sistematica
o del
derecho, invade los dominios de la Filosofía Jurídica y se
confunde con los principios generales del Derecho.
La Analogía en El Derecho Paraguayo.
En nuestro ordenamiento la regla es de aplicación
general, pero tiene sus límites o prohibiciones.
Así, no procede la aplicación analógica
en materia penal, leyes de interpretación restrictiva, nulidades de los
actos jurídicos que son taxativas y expresas.
Lo estatuido por la legislación paraguaya vigente nos dara a
conocer la admisión de la analogía jurídica como
medio de integración interna y las prohibiciones establecidas respecto
de su aplicación en determinadas materias y jurisdicciones judiciales.
* Aplicación de las normas Jurídicas.
Una vez estructurada la norma jurídica, surge
el problema de su aplicación a la realidad social. Aplicar las normas jurídicas es someter a su imperio los casos
singulares o concretos que han de ser regulados.
Las leyes contienen preceptos abstractos, comprendidos en la
formulas conceptuales de que se valen, para establecer los presupuestos y sus
consecuencias jurídicas. Ahora bien, las
relaciones, humanas que acontecen en la realidad, asumen formas concretas.
Siendo así, para que dichas relaciones sociales puedan
regirse por lasnormas jurídicas regidas y abstractas es necesaria una
operación técnica de esencia intelectual, denominada
aplicación. Ella denota un paso de lo
abstracto a lo concreto, de lo general a lo particular, en suma una
deducción.
* Teoría de la Irretroactividad de la ley.
a- Génesis
La teoría de la Irretroactividad como
concepción opuesta a la examinada anteriormente, es creación del Derecho romano. La
irretroactividad de la ley para los jurisconsultos romanos
debía ser la regla y la retroactividad la excepción, siempre que
estuviese expresada en la misma ley. Las relaciones jurídicas pasadas
(facto praeterita) quedaban fuera del radio de acción de la
ley nueva, y ésta solo se aplicaba para el futuro (exmuno) y nunca
tenía retroacción (acción hacia atras) (ex tune),
con respecto al pasado.
La retroactividad entre los romanos era propia de las
leyes interpretativas. Se la aplicaba a los asuntos pendientes y se
detenía ante los casos ya juzgados y los pactos concluidos.
b- Evolución.
Desde el siglo XVII la irretroactividad como principio de aplicación
de la con relación al tiempo, se generaliza y extiende a casi todas las
legislaciones de Europa y América.
La adopción de dichos principios asume dos modalidades en la doctrina
legal: como rector de
todo el ordenamiento jurídico o bien como
regulador de ramas determinadas del
Derecho Público o Privado.
c- Significado.
En virtud del
principio de la irretroactividad las leyes no pueden alterar ni modificar los
hechos producidos antes de su vigencia.
Si una leynueva deroga y reemplaza a otra ley antigua
sobre la misma materia, los hechos concluidos de modo definitivo bajo el
imperio de la ley anterior, quedan regidos exclusivamente por ella, y los que
se cumplen bajo la vigencia de la nueva ley, se rigen por ésta.
En otros términos, la ley antigua o anterior
rige el pasado y la ley nueva rige el futuro. Tal es el significado exacto del
principio de la irretroactividad de las leyes.
d- Fundamentos.
El principio universal de la irretroactividad de la ley, ahora admitido como
imprescindible, descansa en los fundamentos siguientes: 1- Desde el punto de
vista racional, no se concibe que una ley sea obligatoria antes de existir. Siendo así, no puede regir hechos anteriores a su
promulgación. 2- Propende a la seguridad y estabilidad en la
vigencia de los derechos y por ende al mantenimiento del orden
instituido.
3- El pasado debe quedar fuera de la acción del legislador y tenerse
como firmes los actos jurídicos cumplidos conforme a las leyes vigentes
en la época de su celebración; por ejemplo, no se conciben leyes
que invaliden los títulos de propiedad de bienes inmuebles, adquiridos
bajo un régimen legal anterior; ni leyes que priven de las herencias,
adjudicadas por sucesión intestada a los parientes colaterales del
difunto, con arreglo a derecho, pretexto de retransmitir el patrimonio heredado
en beneficio de establecimientos de asistencia social. 4- Constituye una medida
de seguridad necesaria para dar estabilidad y duración relativas al
ordenamiento normativo jurídico.