DETERMINACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS

1. Generalidades
El objeto de la Responsabilidad Civil, es la teoría de los daños y perjuicios.
Para que exista el efecto llamado Responsabilidad Civil, que es la obligación de reparar el daño, tienen que darse
los elementos constitutivos de esta responsabilidad y estos y son:
· El incumplimiento de una obligación predeterminada
· La culpa, en su sentido más amplio; dolo, culpa grave, leve y levísima.
· La producción del daño
2. Concepto de daño
Debe entender por daño toda disminución, pérdida o incremento que se deja de percibir, que experimenta una
persona o sujeto de derecho, en su acervo patrimonial o en su acervo moral o espiritual o en ambos.
3. Clasificación de los daños y perjuicios
Nuestro Código ha evitado toda forma de distinción entre daño y perjuicio, y los considera a ambos como toda

disminución o pérdida que experimenta una persona.
Con fines didácticos se ha establecido una macro-clasificación, desde tres puntos de vista:
Determinación judicial de los daños y perjuicios
Cuando es el juez, quien con un criterio incensurable en casación, basado en la sana critica y en el principio de
equidad, es quien determina la existencia o no de daños y perjuicios, la extensión de los mismos y la cuantía de
la indemnización. Dentro de esta forma tenemos a su vez una variedad de sub-clasificaciones:
Según la naturaleza de la obligación incumplida

·
·

Daños y perjuicios contractuales
Daños y perjuicios extra-contractualesSegún el patrimonio afectado

·
·
·

Daños y perjuicios materiales o patrimoniales
Daños y perjuicios morales o extra-patrimoniales
Daños y perjuicios a la integridad física

Según que el daño es consecuencia mediata o inmediata del incumplimiento culposo

·
·

Daños y perjuicios directos
Daños y perjuicios indirectos

Según ese daño pueda preverse o no

·
·

Daños y perjuicios previstos
Daños y perjuicios imprevistos

Según que el daño consista en una disminución o en un no incremento, del patrimonio

·
·

Daño emergente
Lucro cesante

Según si el incumplimiento sea definitivo o sólo sea temporal

·

Daños y perjuicios compensatorios



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·

Daños y perjuicios moratorios

Determinación de daños y perjuicios convencional
Según la voluntariedad en el daño surge una figura jurídica llamada Cláusula Penal, donde son las partes que de
manera anticipada, fijan la extensión la cuantía del daño ocasionado a la víctima y la cuantía de la reparación a la
que está obligado el deudor.
Determinación de los daños y perjuicios legal
Hay un caso excepcional en el que la ley determina de manera precisa e inequívoca bajo una presunción 'iuris et
de iure', el monto, la extensión y la cuantía del daño que se ha ocasionado al acreedor (6% anual, Art. 414).
4. Determinación judicial del daño
Todos estos daños no se presumen, sino que es el acreedor quien debe probar que ha experimentado esos daños,
y es el juez quien, con un criterio incensurable en casación, basado en le sana critica,en el prudente criterio y en el
principio de equidad, debe establecer si el deudor ha ocasionado o no un daño al acreedor, y una vez que
establece que ha habido daño, debe determinar su extensión y la cuantía que debe indemnizar el deudor al
acreedor para reparar el daño ocasionado.
Estos daños y perjuicios, a su vez se sub clasifican desde diversos puntos de vista:
· Según la naturaleza de la obligación incumplida
· Según el patrimonio afectado
· Según que el daño es consecuencia mediata o inmediata del incumplimiento culposo
· Según ese daño pueda preverse o no
· Según que el daño consista en una disminución o en un no incremento, del patrimonio
· Según si el incumplimiento sea definitivo o sólo sea temporal
Según la naturaleza la obligación incumplida
· Daños y perjuicios contractuales.
· Daños y perjuicios extra - contractuales.
Daños y perjuicios contractuales
Son daños y perjuicios contractuales, cuando el deudor de una obligación nacida del acuerdo de voluntades y
de contenido patrimonial, incumple culposamente esa obligación causando un daño.
Daños y perjuicios extra-contractuales
Estos emergen del incumplimiento culposo de una obligación preestablecida o supuesta o impuesta por el
legislador, que surge al margen del contrato, bien sea del hecho ilícito, en el pago de lo no debido, en el
enriquecimiento sin causa, en la manifestación unilateral de la voluntad, en el abuso del derecho, etc.
Tomando en cuenta el patrimonio afectado
Es tal vez la clasificación más importante:
· Daños y perjuicios patrimoniales.
· Daños y perjuicios morales.
· Daños yperjuicios a la integridad física.
Daños y perjuicios patrimoniales
Son aquellos que consisten en la pérdida o disminución de la parte material, económica, pecuniaria del
patrimonio de un sujeto.



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Daños y perjuicios morales
Pueden definirse como todo sufrimiento humano, que afecta la parte social, afectiva o psíquica de una
persona, sin que constituya una pérdida desde el punto de vista económico. Los daños morales son
sufrimientos humanos que también hay que indemnizarlos, es una disminución, es una pérdida.
Nuestra legislación establece que los daños morales sólo son indemnizables en materia de hechos ilícitos y
no en las otras fuentes de las obligaciones.
Algunos opinan, según el art. 345, que sólo son indemnizables en materia contractual los daños y perjuicios
previstos, y el sufrimiento humano no se puede prever en el momento en que surge el contrato: “Art. 345.(daño previsto). El resarcimiento sólo comprende el daño previsto o que ha podido preverse, si el
incumplimiento o retraso no se debe a dolo del deudor”.
Los contrarios responden diciendo que el acreedor perfectamente puede prever, y muchas veces prevé, en el
momento de iniciar un contrato, porque el contrato es un acuerdo de voluntades no de dos animales, sino que
es una relación entre seres humanos, entonces perfectamente pueden preverse los daños de tipo moral.
No obstante estos fundamentos que son muy sólidos, las legislaciones modernas son un poco reticentes a
admitir indemnizaciones morales por el incumplimiento de obligaciones contractuales,y sólo admiten, como
en el caso nuestro, la indemnización de daños morales por hechos ilícitos.
Daños y perjuicios a la integridad física
Se entiende por daños a la integridad física a aquellos daños experimentados por una persona en su
integridad corporal, traducidos en lesiones corporales emergentes de torturas, flagelaciones o hechos o actos
causantes de impedimentos, que pueden ser definitivos o temporales de algunos miembros, órganos o
elementos del cuerpo humano o desfiguraciones, sobre todo del rostro, que alteran los rasgos faciales.
Según que la consecuencia sea inmediata o mediata del incumplimiento culposo
Se clasifican en:
· Daños y perjuicios directos.
· Daños y perjuicios indirectos.
Estos han sido reemplazados por una moderna noción y según un profesor argentino, estos daños son:
· Daños y perjuicios necesarios.
· Daños y perjuicios no necesarios.
Daños y perjuicios directos o necesarios
Se entiende por daños y perjuicios directos a aquellos daños que son la consecuencia directa e inmediata del
incumplimiento culposo de una obligación preexistente.
En nuestra economía jurídica, Art. 346, sólo son indemnizables los daños y perjuicios directos: “Aunque haya
dolo del deudor, el resarcimiento no debe comprender, en cuanto a la pérdida experimentada por el acreedor
y la ganancia de que haya sido privado, sino lo que sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento”.
Daños y perjuicios indirectos o no necesarios
Los daños y perjuicios indirectos son aquellos daños producidos como una consecuencia o resultado mediato
o indirecto, del incumplimientoculposo de una obligación preestablecida.
Estos daños y perjuicios indirectos son inindemnizables, tanto en materia contractual como en materia extracontractual, haya o no haya habido dolo.
Según que los daños puedan preverse o no
Se clasifican en:
· Daños y perjuicios previstos.
· Daños y perjuicios imprevistos.


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Daños y perjuicios previstos
Son daños y perjuicios previstos o previsibles aquellos que para el momento en que surge la obligación, son
susceptibles de preverse; de tal manera que, cualquier persona que actúe como un bonus pater familiae está
en la convicción de qué daños le va a ocasionar el incumplimiento de la obligación, por parte del deudor.
Daños y perjuicios imprevistos
Se llaman daños y perjuicios imprevistos o imprevisibles a aquellos que para el momento en que surge la
obligación no son susceptibles de preverse racionalmente, para el caso en que no se cumpla la obligación
oportunamente.
La ley señala que en materia de obligaciones contractuales el deudor sólo responde por daños y perjuicios
previstos, mas no responde por daños y perjuicios imprevistos; a no ser, en materia contractual, que el deudor
actúe con dolo, en cuyo caso, si eso se prueba, responde por daños y perjuicios previstos y por daños y
perjuicios imprevistos.
En cambio cuando se trata de obligaciones extra-contractuales el deudor responde por daños y perjuicios
previstos y por daños y perjuicios imprevistos.
Art. 345.- El resarcimiento sólo comprende el daño previsto o que ha podido preverse, si el incumplimiento oretraso no se debe a dolo del deudor.
Según la disminución del patrimonio o del no incremento de ese patrimonio
Esta es otra de las más importantes clasificaciones:
· Daño emergente
· Lucro cesante
Daño emergente
Es la pérdida o disminución económica que experimenta una persona en su patrimonio.
Lucro cesante
Es la privación a una persona de una aumento o incremento en su patrimonio.
Según que el incumplimiento sea definitivo o temporal
Se clasifica en:
· Daños y perjuicios compensatorios.
· Daños y perjuicios moratorios.
Daños y perjuicios compensatorios
Se llaman así cuando hay un incumplimiento definitivo total o parcial de la prestación debida; de tal manera
que el pago por equivalencia sustituye la ejecución de la prestación debida. En realidad estamos en presencia
de un pago por equivalencia.
Daños y perjuicios moratorios
Se dan cuando hay un retraso culposo en el cumplimiento de la prestación debida, de tal manera que hay un
incumplimiento de carácter temporal por cuya circunstancia el acreedor puede exigir el cumplimiento de la
prestación debida más el monto de los daños y perjuicios ocasionados por el retraso.
El Art. 347 establece que en las obligaciones que tienen pro objeto una suma de dinero, el resarcimiento por
el retraso en el cumplimiento sólo consiste en el pago de los intereses legales 6% anual desde el día de la
mora. Esta regla rige aun cuando anteriormente no se hubieran debido intereses y el acreedor no justifique
haber sufrido daño alguno.



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5. Determinaciónconvencional del daño: Cláusula Penal
Concepto
Otra forma de determinar los daños y perjuicios surge de la autonomía de la voluntad, y la determinación
voluntaria se conoce técnicamente como: Cláusula Penal.
La Cláusula Penal es una estipulación, un acuerdo de voluntades, por el cual las partes en un contrato,
convienen o pactan que para el caso en que el deudor no ejecute en el plazo oportuno, de manera definitiva o
temporal, e incurra en culpa en la ejecución de la prestación, va a estar obligado a pagar una sanción, una
indemnización bajo el título de daños y perjuicios. Esa prestación se traduce en un dar o en un hacer, lo que
quiere decir que la Cláusula Penal no siempre se va a expresar en una suma de dinero: así lo entiende nuestro
legislador en el Art. 532.
En forma breve se podría definir la cláusula penal como “la determinación anticipada de los daños y perjuicios
que se pueden causar a una de las partes por el incumplimiento de una obligación por parte de la otra”.
Clases de cláusula penal
Existen dos clases de Cláusulas Penales:
· Cláusula Penal compensatoria.
· Cláusula Penal moratoria.
Cláusula penal compensatoria
La Cláusula Penal compensatoria está destinada a sustituir, como dice el art. 532, el cumplimiento de la
prestación en especie; de tal manera que cuando se trata de una Cláusula Penal compensatoria se da sólo
por el incumplimiento definitivo, total o parcial
En esta cláusula el monto señalado como sanción, o los bienes fungibles señalados como sanción, o la
obligación de hacer, sustituye a la prestación debida, de tal manera que no se puede pedir en formaconjunta
la prestación debida más la Cláusula Penal.
Cláusula penal moratoria
La Cláusula Penal moratoria es aquella destinada a resarcir al acreedor por el retraso o tardanza culposa en
la ejecución de la prestación debida; de tal manera que, el acreedor tiene el derecho potestativo o facultativo
de exigir el cumplimiento de la prestación debida más la Cláusula Penal.
Naturaleza jurídica de la Cláusula Penal - Caracteres
La doctrina y la jurisprudencia moderna se han encargado de estructurar la verdadera naturaleza jurídica y los
caracteres desde diversos puntos de vista que a su vez señalan algunas características esenciales de la Cláusula
Penal que se deben tomar en cuenta y que están en el Código Civil
Indemnización establecida anticipadamente
Para muchos, y así lo establece el Art. 532, la Cláusula penal es una indemnización establecida
anticipadamente por las partes, destinada a sustituir el incumplimiento culposo de la prestación debida. Esto
tiene a su vez dos características fundamentales:

·
·

La Cláusula Penal sólo opera cuando hay un incumplimiento definitivo, total o parcial, culposo o
cuando hay un retraso o tardanza culposa.
Cuando hay un incumplimiento total o parcial definitivo o un retraso, pero por causa extraña no
imputable no hay lugar a la aplicación de la Cláusula Penal.

Forma coactiva de cumplimiento de las obligaciones
Para otros la naturaleza de la Cláusula Penal está en ser una forma coactiva de cumplimiento de las
obligaciones, porque el deudor para evitar incurrir en la Cláusula Penal ha de tomar todas las precauciones
necesariaspara ejecutar la prestación debida.


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Medida accesoria
Para otros la naturaleza jurídica y los caracteres esenciales que están previstos en el Código Civil, la Cláusula
Penal es una medida accesoria, donde se aplica la regla 'lo accesorio sigue la suerte de lo principal', porque
la Cláusula Penal depende de la obligación principal y si la obligación principal se ejecuta, la Cláusula Penal
desaparece. Si se anula la Cláusula Penal, no anula el contrato (Art. 536).
Acto condicional
Para otros, la Cláusula Penal es un acto condicional, porque está sujeta a una condición suspensiva, ya que
hay un acontecimiento futuro e incierto del cual ha de depender el pago de dinero o de los bienes fungibles o
de la obligación de hacer que son objeto de la Cláusula Penal.
Es fija e inmutable
La Cláusula Penal es fija e inmutable, es decir que el acreedor no puede pretender modificar el monto de la
Cláusula Penal unilateralmente, así demuestre que los daños experimentados son mayores; a su vez el
deudor no puede pretender, también unilateralmente, modificar el monto de la Cláusula Penal así pruebe que
los daños ocasionados al acreedor son menores a los fijados. Sin embargo:

·
·

La pena convencional no puede exceder la obligación principal (Art. 534).
La pena puede ser equitativamente disminuida por el juez, si se ha cumplido en parte la obligación
principal o si la pena fuese manifiestamente excesiva, considerando la persona del deudor, la
importancia de las prestaciones y las demás circunstancias del caso (Art.535).

Efectos de la Cláusula Penal
Los efectos de la Cláusula Penal son los siguientes:
No necesita ser probada
La Cláusula Penal, una vez pactada por las partes, no necesita ser probada, esto quiere decir que el
acreedor no necesita probar que ha sufrido un daño, puede no haberlo sufrido; los daños se presumen iurjs et
de iure; en cambio cuando no hay Cláusula Penal los daños siempre deben ser probados, este efecto esta
previsto en el Art. 533, par. II.
Exime de daños y perjuicios
El acreedor no puede exigir el pago de la Cláusula Penal más el pago de daños y perjuicios, salvo que las
partes hayan establecido una Cláusula Penal y además un acuerdo de daños y perjuicios (Art. 533).
Es un derecho potestativo del acreedor
La Cláusula Penal es un derecho potestativo del acreedor: si quiere no demanda la Cláusula Penal y exige el
cumplimiento de la obligación; pero el hecho de que exija el cumplimiento de la obligación debida no va ha
excluir que pueda demandar el pago de la Cláusula Penal, para el caso en que no se pueda cumplir en
especie.
6. Determinación legal del daño
La ley, cuando se trata de obligaciones pecuniarias, señala los daños y perjuicios y establece también el monto.
Está previsto en el Art. 347 del C.C., que establece la extensión de la cuantía del daño y la presunción es 'iuris et
de iure', de tal manera que el acreedor no tiene que probar absolutamente nada y el deudor jamás puede desvirtuar
que no ha ocasionado esos daños y perjuicios, que se traducen en el pago de un interés convencional del 3%
mensual o interés legal del 6% anual o interés bancario,que se aplica en materia mercantil.