LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS Y CRIMINALIDAD ORGANIZADA. Consideraciones Generales Sobre La Corrupción:

En la actualidad, ningún país es inmune a la corrupción y muchos son especialmente vulnerables como consecuencia de la debilidad de su legislación o de sus instituciones.
“CORRUPCIÓN” un término muy usado en el hablar cotidiano de la sociedad, proviene del latín rumpere que deriva de corrumpere, cuyo significado es “echar a perder o podrir algo”. Este fenómeno de la corrupción nace con la humanidad; este mal, del que hoy tanto se habla, es casi tan vieja como el hombre, es decir que su fundamento se encuentra en el mismo espíritu del ser humano, ya que el ser humano por naturaleza es ambicioso y en su afan de que las cosas salgan a su favor o sacar provecho de un acto, trata de manipular de una u otra manera al que esta encargado y legitimado para resolver tal o cual problema, sea privado o público.

El primer acto de corrupción documentado se remonta al antiguo Egipto. Así lo registra un papiro datado en la XX Dinastía, durante el reinado de Ramsés IX (1142-1123 a.c.). En ese documento se detallan las vicisitudes por las que atravesó Peser, funcionario del faraón, por haberse atrevido a denunciar los negocios sucios de Pewero, otro funcionario de alto rango. Pewero se había asociado con los profanadores de tumbas y, haciendo la vista gorda a esos robos, obtenía suculentas ganancias. Ademas de ladrón, eraastuto: en dos oportunidades pudo anular las pruebas presentadas por Peser y lo sometió a las peores burlas públicas. Finalmente, por lo que da cuenta el papiro, el bien triunfó sobre el mal: Peser recuperó la honra perdida y Pewero fue duramente condenado.

Por otra parte los sumerios también estaban preocupados por ese flagelo que se había incrustado en sus instituciones. Uno de sus himnos religiosos, habla de los 'hombres imperfectos'; dice que son 'los que siguen el camino del pecado y cometen arbitrariedades; los que violan las normas establecidas; los que violan los contratos; los que consideran favorablemente los lugares de perdición; los que sustituyen con un peso ligero uno mas pesado; los que sustituyen con una medida pequeña una mayor'. La estrofa anterior es una cabal radiografía de muchos funcionarios corruptos que por éstos días gobiernan en distintos puntos del planeta.
Los griegos preocupados por un acto de corrupción cometido por algunos funcionarios muy cercanos a los altos mandos de la republica acuñaron la palabra 'CLEPTOCRACIA' (de 'kieptes' = ladrón, y 'cratos' = poder) para definir a aquellos gobiernos ejercidos por delincuentes. Como señalan los ejemplos precedentes, la corrupción es un mal muy ligado al poder ya que el poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente.

Es necesario aclarar también que no todos los seres humanos somos corruptos, un claro ejemplo son FEDERICOGUILLERMO y FEDERICO EL GRANDE, gobernantes de Prusia que era el único estado de Alemania que podía enorgullecerse de mantenerse incorrupta. Estos cristalinos gobiernos cimentaron la unidad alemana que se iba a materializar en el siglo XIX. La honorabilidad produjo la unión de Alemania; la corrupción cimentó la caída de la monarquía francesa: en 1789 triunfó la revolución y se proclamó el orden republicano en Francia. Lo que fundamentalmente preocupaba a los nuevos dirigentes revolucionarios era demostrar su absoluta honradez. A Maximiliano de Robespierre lo llamaban el 'Incorruptible'. Era, junto al de 'Ciudadano', el título que con mas orgullo lucía.

Pero que difícil es imitar estos buenos ejemplos hoy en día, cuando ya los valores practicamente han desaparecido en la gran mayoría de personas y cuando la corrupción cada vez mas se va proliferando como aquella manzana podrida que pudre a la otra y así sucesivamente.

Por otro lado MAQUIAVELO, señala que la corrupción inevitablemente se produce cuando el poder de los ricos se une al poder de los gobernantes. Esta alianza, aseguraba él, destruye a la república y convierte a la libertad republicana en 'una mascara de dominación.' La corrupción, hoy en día, como en la antigüedad ha llegado hasta las mas altas esferas de la sociedad y la ha infestado como un cancer que poco a poco se va apoderando de todo el ser humano, que en este ejemplo representa al estado.

Creo Yo, que tenemos queexterminar cualquier síntoma de corrupción, ya que hoy en día esto se ha vuelto tan habitual que cuando se comete un acto de corrupción leve nos parece algo tan normal, es decir nos hemos hecho la idea de que lo que estamos haciendo esta bien. Pero también es verdad, que hoy en día aún existen personas con ese grado de moralidad que tratan (digo tratan porque nada es absoluto) de apartarse del camino de la corrupción.

Corrupción y Administración Pública:
La definición de corrupción hecha por el profesor Joseph S. Nay es muy acertada por cuanto resalta que el agente encargado de la administración pública desvía las obligaciones de orden público debido a diversos intereses que fundamentan esta desviación. Dentro de esta definición se incluyen conductas tales como Cohecho, Nepotismo, Malversación de fondos entre otros.

Los límites de la corrupción en el Perú han rebasado con exceso los niveles de racionalidad. El Perú se encuentra afiliado a la Convención de Estados Americanos contra la corrupción, de fecha 29 de marzo de 1996. Pero hasta la actualidad se puede percibir una incertidumbre respecto a la eficacia de esta norma para su aplicación dentro del derecho interno. Mas aún cuando en el Art. VII de dicha convención se propuso que los gobiernos que habían ratificado esta convención deberían incorporar delitos que en su legislación interna no se encontraban tales como el soborno internacional.

Aspectos esencialesde los delitos de corrupción de funcionario. A propósito de la reforma producida por la Ley Nº 28355 del 4-10-2004:

3.1 Apuntes Preliminares
La expresión cohechar, según la Real Academia Española, significa “sobornar, corromper con dadivas al Juez, a persona que intervenga en el juicio o a cualquier funcionario público, para que, contra justicia o derecho, haga o deje de hacer lo que se le pida”.
La razón fundamental del delito de “cohecho” reside en el “acuerdo injusto” que realiza un particular y el funcionario público, este acuerdo esta dirigido al intercambio de prestaciones reciprocas, por un lado las dadivas o presentes y el acto propio del cargo, por otro.

3.2 Sistematica Legislativa: el caso de Argentina y Perú
Tanto Argentina como Perú, han recogido en sus legislaciones los actos de corrupción cometidos por funcionarios públicos.
Existe una postura jurisprudencial, la cual comparto en parte, que indica que el bien jurídico a proteger en el delito de corrupción de funcionarios es la moralidad y la corrección que debe imperar en la administración pública. En el Perú en cambio este delito tiene como bien jurídico penal el correcto funcionamiento de la administración pública. Esto proviene de aquellas concepciones que entienden que el Estado es un fin en su mimo y una afirmación de que él es un medio para el bienestar de los individuos.

3.3 Configuración típica del cohecho y la Ley Nº 28355La configuración típica del delito de cohecho, queda establecida con la introducción de la Ley Nº 28355, la cual lo tipifica en el Código Sustantivo a partir del Art. 393 y ss., haciendo una distinción entre todos los tipos de cohecho y agravando las penas en alguno de los casos.

3.3.1 Cohecho Pasivo Propio (Art. 393
a) El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal.

Del analisis del primer parrafo del artículo en comentario, podemos darnos cuenta que el Funcionario Público simplemente se limita a aceptar o recibir el donativo, promesa o cualquier otra ventaja. Él muestra una actitud pasiva frente al cohechante activo.
Este delito supone la aceptación tacita o explicita del “Acuerdo Injusto”, propuesta por un tercero y aceptada por el funcionario público.
Debe tenerse en cuenta también, la idoneidad de los medios corruptores, ya que si estos medios no tienen la suficiente fuerza motivadora, simplemente quedara como una tentativa inidónea.

En cuanto a la finalidad de este primer parrafo se puede apreciar, que el acto que el funcionariopúblico debe realizar puede ser pasado o futuro, es decir; se le paga para que haga u omita algo, o se le paga después de haber hecho u omitido algo.

b) El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal.

Lo mas resaltante del segundo parrafo lo encoframos en el analisis del verbo rector “solicita”; es decir, el que hace la oferta corruptora en este caso es el funcionario público. Éste pretende, pide o busca directa o indirectamente una promesa, ventaja o cualquier otro beneficio.
La acción de “solicitar” configura una circunstancia agravante por el mayor disvalor de la acción; es decir independientemente de la obtención del resultado, esta acción que tiende a un fin reprobable es digna de desaprobación, ya que el que realiza en este caso las conductas peticionarias es el mismo funcionario público ya sea directa o indirectamente.
Este mismo parrafo admite la presencia de terceras personas dentro de la consumación del delito, al referirse que la acción de peticionar algo se puede hacer también de manera “indirecta”; es decir, admite la complicidad.
Existe unasegunda interpretación en cuanto al delito de cohecho, que nos habla que el funcionario crea un punte entre el y el cohechante activo para que éste le haga la propuesta corruptora, creo yo que esta acción estaría mejor descrita en el delito de concusión ya que el verbo rector de ese delito es la inducción.

c) El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal.

Lo mas rescatable de la parte final del Art. 393º, es sin duda la incorporación de la figura del “cohecho pasivo propio condicionado”. Esto quiere decir que el funcionario condiciona su actuación a la entrega de promesa, donativo o ventaja. Esto sería como decir ¿sabes que? si quieres que actúe conforme a ley, primero me pagas.

3.3.2 Cohecho Pasivo Impropio (Art. 394
a) El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal.

En este primerparrafo lo que se resalta es que aún cuando el funcionario público cumpla con sus obligaciones establecidas en la ley o reglamento interno, es mas, aún cuando su actuación sea acorde con el ejercicio de su función, se le castigara por el hecho de haber recibido dinero u otra dadiva encaminada a los objetivos establecidos en el presente parrafo.

b) El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa, o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal.

También es sancionado en esta segunda parte del Articulo, el hecho de solicitar ya sea directa o indirectamente los medios corruptores para cumplir con sus obligaciones.

3.3.3 Cohecho Pasivo Específico (Art. 395)
a) El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro analogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas de que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a losincisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Esta tipificación mas que todo responde a una delimitación exclusiva del ambito de la autoria; es decir, este supuesto simplemente es aplicable para los sujetos descritos en este parrafo, sujetos que requieren de una calidad especial, que es la de tener la facultad y conocimiento para resolver determinadas situaciones o problemas.
Los sujetos activos de este delito son pasibles de una pena mucho mayor que la del Cohecho Pasivo Propio Art. 393, cuando en realidad este tipo de cohecho (el cohecho pasivo propio), es cometido por funcionarios de las mas altas esferas del poder, es decir, por ministros, congresistas hasta incluso por el propio Presidente, quienes deberían ser juzgados con mayor severidad.

b) El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro analogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa.

En este parrafo al igual que en los anterioresartículos el legislador, también considero la conducta típica de solicitar, conducta que es una agravante por el disvalor de la acción existente e sí misma, ademas puso énfasis en que la acción o recibimiento de los medios corruptores pueden darse “bajo cualquier modalidad”.

James Reategui Sanchez, expresa un punto de vista, el cual personalmente no comparto, al decir que el delito tipificado en el Art. 396 referido a la “Corrupción Pasiva de Auxiliares Jurisdiccionales” debió ser incluido en el Art. 396 en estudio.
Personalmente manifiesto que no comparto esta posición por cuanto sobre los sujetos investidos de poder, que conocen las controversias y estan facultados para administrar justicia, debe recaer una penalidad mucho mayor a la de los auxiliares jurisdiccionales, ya que existe un mayor disvalor de la acción por la calidad del agente.

3.3.4 Cohecho Activo Genérico y Específico (Art. 397º y 398º
Artículo 397º.- Cohecho activo genérico
a) El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos de violación de sus obligaciones, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

En este parrafo el sujeto activo puede ser cualquier persona o funcionario público, la diferencia con el cohecho pasivo la encontramos en acción que realiza el agente activo deeste delito ya que en este caso la acción pueden ser “dar, ofrecer o prometer”.
Se resalta también que los actos u omisiones, realizados o por realizar por el funcionario o servidor público, el cual ha sido motivado por los medios corruptores, tienen que ser actos de violación de sus obligaciones.

b) El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios de cargo o empleo, sin faltar a su obligación, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Al igual que en el parrafo anterior, el sujeto activo puede ser cualquier persona o funcionario público, sino que los actos u omisiones, realizados o por realizar por el funcionario o servidor público, el cual ha sido motivado por los medios corruptores, tienen que ser actos que no violen sus obligaciones.
Artículo 398º Cohecho activo específico
a) El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Arbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o analogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36º del Código Penal.

En este parrafo elsujeto activo puede ser cualquier persona, funcionario o servidor público, es decir el sujeto activo no esta delimitado, lo que no sucede con el sujeto pasivo ya que éste si se encuentra delimitado, por la calidad especial que debe tener el sujeto pasivo, que es la de tener la facultad, conocimiento y competencia para resolver determinadas situaciones o problemas.

b) Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a u secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o analogo, la pena privativa de libertad sera no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36º del Código Penal.

Al igual que el parrafo anterior en este parrafo el sujeto activo también puede ser cualquier persona, funcionario o servidor público, es decir el sujeto activo no esta delimitado, lo que no sucede con el sujeto pasivo ya que éste si se encuentra delimitado, por la calidad especial que debe tener el sujeto pasivo, que es la de ser un auxiliar jurisdiccional.
La diferencia entre estos dos parrafos radica simplemente en la pena, ya que la primera acción es mas penada por la calidad del sujeto pasivo con el que se realiza el “acuerdo o pacto injusto”.

c) Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad sera no menor de cinco ni mayor deocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Este parrafo simplemente exige una calidad especial del agente activo, la de ser Abogado o formar parte de un estudio de abogados, la cual es agravante, como consecuencia sera pasible de una pena mucho mayor.

4.- Criminalidad Organizada:
El crimen organizado se ha convertido en una de las mas peligrosas amenazas, alcanzando las esferas política, económica y social de los Estados, aunque en ocasiones esta multidimensionalidad, siendo necesario incluir en su ambito las actividades de corrupción, fraudes económicos, secuestros y extorsiones, trafico ilegal de armas y patentes y las migraciones clandestinas.
Hay una diferencia social y política fundamental entre los delitos vinculados con la corrupción y la comisión de algunos delitos convencionales, como el homicidio.
En este caso, salvo situaciones excepcionales, no es habitual que los habitantes de una sociedad maten a otros. El Estado previene esa violencia y finalmente las agencias de control formal se ocupan de detectar y en su oportunidad de sancionarlos. En el fenómeno de la corrupción el punto de vista gira en torno diferente, por que las conductas que tienen como objetivo sobornar (a funcionario público) tienen como característica la habitualidad y son, muchas veces, tolerados socialmente que otros delitos.