B) El delito de tortura (art. 174).

a. Encuadramiento sistematico y caracteres de este delito.

Si bien el artículo 174 del nuevo Código Penal regula este delito partiendo del texto del artículo 204 bis del Código Penal que se deroga (introducido por Ley 3/1978, en cumplimiento de la obligación contraída por España al ratificar la Convención contra la tortura de 1984) prescinde de configurar la tortura como un tipo agravado de otros delitos y le atribuye caracter autónomo (Informe del Consejo General del Poder Judicial). En su encuadramiento sistematico el delito de tortura ha abandonado su clasico emplazamiento entre los «Delitos de los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes» para situarse, como hemos visto, en el Título VII denominado «De las torturas y otros delitos contra la integridad moral».

En cuanto a los caracteres de este delito, lo primero que destaca es que el sujeto activo sólo puede ser una autoridad o funcionario público (en el tipo específico: un funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores), por lo que estamos ante un delito especial (DE LA CUESTA) impropio en la medida que tiene correspondencia con delitos comunes (MUÑOZ CONDE).

El artículo 174 del nuevo Código Penal describe el delito de torturas incriminando un tipo basico (primer parrafo del núm. 1 del precepto), que comienza con la frase: «comete tortura», estableciendo mayor pena para elsupuesto agravado (que se cualifica por la gravedad del atentado contra la integridad moral) y añadiendo un tipo específico donde se castiga con las mismas penas las torturas penitenciarias (núm. 2 del artículo).

En todos estos supuestos concurren los siguientes elementos

- Sujetos activos especiales (autoridad o funcionario público).

- Abuso de su cargo por parte del sujeto activo.

- Elemento subjetivo del injusto, consistente en la finalidad de conseguir una confesión o información o castigar a cualquier persona por un hecho determinado o por meras sospechas.

- Verbo típico: someter a esa persona a las condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias (o de cualquier otro modo) produzcan el resultado típico previsto por el precepto.

- Resultado: ocasionar a la víctima sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión; o atentar de otro modo contra su integridad moral.

b. Tipo basico.

Analiza DE LA CUESTA la definición internacional de la tortura que en la línea abierta por la Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura aprobada por la Asamblea General de la O.N.U. en 1975, esta contenida en el artículo 1 de la Convención contra la tortura de 1984, según el cual se entiende por tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtenerde ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerara torturas los dolores o sufrimiento que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

El abuso del cargo por parte de la autoridad o funcionario constituye el primer requisito de la acción típica prevista en el artículo 174 del nuevo Código Penal. Se trata, como dice RODRÍGUEZ DEVESA-SERRANO GÓMEZ, de un abuso de la situación de inferioridad en que encuentra el sujeto pasivo; en realidad es un prevalerse de caracter público del culpable que se tipifica como delito autónomo, en lugar de integrar la circunstancia de agravación del artículo 22.7 del nuevo Código Penal.

El verbo que describe la acción típica es, sin duda, someter a la víctima a condiciones o procedimientos que produzcan resultados previstos en la infracción, que pueden resumirse en la causación de sufrimientos, quebrantamiento de su voluntad o atentado contra su integridad moral, como consecuencia residual.

c. Tipo agravado.

Lo que hemos llamado «tipo agravado» consiste en la previsión de una pena maselevada que la correspondiente al tipo basico (prisión de dos a seis años frente a uno a tres años), si el atentado fuera grave. Hay que entender que la gravedad del «atentado» contra la víctima hace referencia a todos los resultados de la conducta criminal, es decir: a sus sufrimientos facultades de conocimiento, discernimiento o decisión y a cualquier otro atentado contra su integridad moral.

d. Tipo específico: las torturas penitenciarias.

El núm. 2 del artículo 174 que comentamos, siguiendo la técnica del anterior artículo 204 bis, castiga con idénticas penas los mismos actos descritos en el tipo basico cuando los sujetos activos sean autoridades o funcionarios de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores y los pasivos detenidos, internos o presos. La novedad, respecto del texto precedente, es la inclusión entre los sujetos activos a las autoridades o funcionarios de centros de protección o corrección de menores y la consecuente adición, entre los sujetos pasivos, de los internos.

El tipo específico que analizamos se remite a «los actos a que se refiere el apartado anterior», es decir, a la acción típica basica consistente en someter a cualquier persona (en este caso a detenidos, internos o presos) a condiciones o procedimientos que, por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o que de cualquierotro modo atenten contra su integridad moral. De forma que, de la interpretación del término «actos» empleado por el precepto, se deduce la no existencia de las finalidades que integran el elemento subjetivo del tipo basico (ALONSO PÉREZ).

C) Atentado contra la integridad moral (art. 175).

a. Encuadramiento sistematico y caracteres de este delito.

El artículo 175 del nuevo Código Penal describe un verdadero tipo residual de los delitos contra la integridad moral de las personas cometidos por autoridad o funcionario público. La infracción no se incluye entre los «Delitos de los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes», que sería su lugar mas apropiado, para no romper la unidad del Título VII que incrimina de forma autónoma las torturas y otros delitos contra la integridad moral.

El delito guarda una gran analogía con el precedente delito de tortura (art. 174), de donde toma el sujeto activo, el abuso del cargo y uno de los resultados típicos (el atentado contra la integridad moral), prescindiendo de los demas elementos del delito de tortura precisamente para diferenciarse de éste y configurar un tipo residual. Este caracter se acentúa a la vista de las menores penas previstas en el precepto.

b. Acción típica.

La autoridad o funcionario público debe, en primer lugar, abusar de su cargo y tal elemento de la acción típica es literalmente idéntico al exigido en el delito de tortura, a cuyo comentario nos remitimos.