Abstract
InDret presenta, por sexto año consecutivo, una selección de veinte sentencias sobre responsabilidad civil dictadas por el Tribunal Supremo que tratan cuestiones centrales del derecho de daños. El lector también encontrara en este trabajo las selecciones de 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 publicadas en números anteriores. InDret publishes its sixth annual selection of tort cases decided by the Spanish Supreme Court. All selected cases dealt with central questions of the Law of Torts. We also provide the reader with InDret 2004, 2005, 2006, 2007 and 2008 selections.

Title: InDret Selection of Torts Cases Decided by the Spanish Supreme Court (2004 – 2009) Palabras clave: derecho de daños, negligencia, negligencia contributiva, responsabilidad objetiva, causalidad, daños, aunción del riesgo, responsabilidad solidaria Keywords: Torts, Negligence, Comparative Negligence, Strict Liability, Causation, Damages, Assumption of Risk, Joint and Several Liability

Salvador y Ramos (coords.), Alascio,Farnós, Fernandez, Marín, Milà, Riera, Ruiz

Sumario *

100. STS, 3ª, 18.12.2009 (JUR 201016070). MP: Juan Carlos Trillo Alonso. Daños desproporcionados. (“Las cosas hablan por sí mismas”, Res ipsa loquitur, Anscheinsbeweis, Faute Virtuelle ) Actor ingresa en hospital con hernia umbilical y es dado de alta con tetraparesia. 99. STS, 1ª, 10.12.2009 (RJ 2010280). MP: Juan Antonio Xiol Ríos. La indemnización por daños personales de la víctima de un accidente de circulación no es inferior si aquélla fallece posteriormente por otra causa. Dos años después del accidente de circulación que causó una tetraplejia a la víctima, ésta falleció por causas ajenas al accidente. 98. STS, 3ª, 1.12.2009 (RJ 8129). MP: Luis María Díez-Picazo Giménez. Responsabilidad de la Administración por biondas peligrosas. Compensación de culpas. Un motorista circulaba con exceso de velocidad por una carretera húmeda, derrapó, cayó y colisionó contra una valla, que le cortó la pierna izquierda por encima de la rodilla y le desgarró la derecha. 97. STS, 1ª, 30.11.2009 (RJ 7619). MP: Jose Antonio Seijas Quintana. Adecuación social del riesgo deportivo. Durante una excursión en quad por una pista forestal, Jorge y Mercedes tuvieron un accidente a consecuencia del cual el primero quedó parapléjico y la segunda sufrió lesiones graves. 96. STS, 1ª, 16.11.2009 (RJ 105). MP: Jose Antonio Seijas Quintana. De unos mismos hechos sólo deriva una única pretensión. Un menor, contagiado en un hospital público con elvirus de la Hepatitis C por la administración del hemoderivado Gammagard, fue indemnizado por la Administración en la jurisdicción laboral y demandó al fabricante en la jurisdicción civil. 95. STS, 3ª, 18.9.2009 (JUR 428240). MP: Juan Carlos Trillo Alonso. Inaplicabilidad de los baremos en casos de accidentes especialmente tragicos. El actor vio cómo una avioneta del Ejército caía sobre su casa, en la que se encontraban su mujer e hija, provocando la muerte de éstas. 94. STS, Pleno, 11.9.2009 (RJ 4586). MP: José Antonio Seijas Quintana. Competencia del orden civil para conocer de demandas por accidentes de trabajo interpuestas con anterioridad a la STS, 1ª, Pleno, 15.1.2008.

Los autores han destacado en color rojo oscuro los 15 casos que consideran mas relevantes, ya sea por su contenido, ya por sus hechos, o por ambas razones.




Un marinero, de 27 años de edad, a causa de un golpe de mar cayó al agua por un hueco que de haber tenido dimensiones inferiores hubiera impedido la caída, y falleció ahogado. 93. STS, 4ª, 14.7.2009 (RJ 6096). MP: Aurelio Desdentado Bonete. Las prestaciones de la Seguridad Social sólo restan la partida de lucro cesante de la indemnización por responsabilidad civil. La víctima sufrió un accidente laboral determinante de una incapacidad permanente total. 92. STS, 1ª, 30.6.2009 (RJ 5490). MP: Encarnación Roca Trías. El progenitor que impideilícitamente al otro relacionarse con el hijo de ambos debe pagarle una indemnización por el daño moral sufrido. La mujer del actor se llevó al hijo de ambos a Florida e impidió que éste tuviera contacto con su padre desde los 7 a los 14 años. 91. STS, 1ª, 30.6.2009 (RJ 4323). MP: Francisco Marín Castan. Obligación del médico de informar al paciente de los riesgos típicos del tratamiento, aunque sean muy infrecuentes. Una paciente, de 47 años de edad, sufrió la lesión del nervio ciatico por elongación durante la implantación de prótesis de cadera y su médico no le había informado de que tal complicación era típica y poco probable. 90. STS, 1ª, 18.6.2009 (RJ 4318). MP: Juan Antonio Xiol Ríos. La víctima que no justifica ingresos no tiene derecho al incremento maximo del 10%, por perjuicio económico, que prevén los baremos. Accidente de motocicleta con resultado de secuelas permanentes para el acompañante, quien no acreditó en el proceso ningún ingreso. 89. STS, 1ª, 4.6.2009 (RJ 3380). MP: José Antonio Seijas Quintana. Responsabilidad de la entidad de seguro de asistencia sanitaria por hecho ajeno. Una enfermera administró a una recién nacida una dosis errónea de fenobarbital que le causó daños cerebrales graves determinantes de su fallecimiento a los dos años de edad. 88. STS, 1ª, Pleno, 27.4.2009 (RJ 4141). MP: Juan Antonio Xiol Ríos. El progenitor viudo tiene derecho a cobrar por la muerte de su hijo el importe total que la Tabla I de los baremos asigna a la categoría“padres”. Accidente de circulación en el que fallecieron dos personas huérfanas de padre. 87. STS, 1ª, Pleno, 23.4.2009 (RJ 4140). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Collateral Source Rule entre el recargo de prestaciones de la Seguridad Social y la indemnización por responsabilidad civil. Un trabajador sufrió un accidente en las instalaciones de una empresa para la que no trabajaba porque esta última no adoptó las suficientes medidas de seguridad.




86. STS, 1ª, 20.4.2009 (RJ 4139). MP: José Almagro Nosete. Los familiares de la víctima sólo tienen la condición de perjudicados en el sistema de baremos si aquélla sufre una gran invalidez. Víctima de un accidente de circulación sufrió lesiones muy graves en una pierna y sus padres reclamaron una indemnización en concepto de “perjuicio moral de familiar”. 85. STS, 3ª, 23.3.2009 (RJ 2502). MP: Joaquín Huelin Martínez de Velasco. La Administración titular de la ejecución de obras públicas debe indemnizar al particular los perjuicios extraordinarios que sufre en relación con los que afectan al resto de ciudadanos. Las obras de conexión de dos líneas de metro en Madrid provocaron que el Hotel Miguel Angel, de cinco estrellas, experimentara una importante pérdida de ingresos y de clientela. 84. STS, 3ª, 4.3.2009 (RJ 2125). MP: Agustín Puente Prieto. Responsabilidad de la Administración por los daños derivados de la inmovilizaciónde un alimento que presenta riesgos para la salud de las personas. Por Resolución de 3.7.2001 la Dirección General de Salud Pública recomendó la inmovilización cautelar y transitoria del aceite de orujo refinado y de oliva que contuviera hidrocarburos aromaticos policíclicos en límite superior a 1 partícula por billón. 83. STS, 1ª, 4.3.2009 (RJ 1873). MP: Juan Antonio Xiol Ríos. Daños causados por el tabaco: prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual. Emilio, fumador de tres paquetes diarios de marca “Ducados” durante los últimos 20 años de su vida, falleció el 19.11.1993 de cancer de pulmón. 82. STS, 3ª, 10.2.2009 (RJ 2470). MP: Octavio Juan Herrero Pina. Sin daño no hay responsabilidad civil aunque el servicio público de asistencia sanitaria sea defectuoso. Los servicios sanitarios de la Generalitat Valenciana comunicaron a la actora que era portadora del virus del SIDA cuatro años después de conocer los resultados positivos, tiempo durante el cual no sólo no recibió ningún tratamiento, sino que tuvo un bebé al que contagió el virus. 81. STS, 1ª, Pleno, 14.1.2009 (RJ 1621). MP: Encarnación Roca Trías. Plazo de prescripción de la acción de responsabilidad civil derivada de delito cometido por menores de edad, condenados previamente por un Juzgado de Menores. Dos jóvenes de 15 años de edad agredieron a otros dos menores de la misma edad y una de las víctimas sufrió una fractura de mandíbula.

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80. STS, 1ª, 22.12.2008 (RJ 2009162). MP: Juan Antonio Xiol Ríos. Responsabilidad civil y daños al patrimonio propio. La empresa propietaria de una finca la contaminó durante años como consecuencia del desarrollo de su actividad industrial y la vendió a un tercero ocultando esta circunstancia, quien a su vez la transmitió, lo que causó un perjuicio patrimonial al último adquirente. 79. STS, 1ª, 16.12.2008 (RJ 2009529). MP: Antonio Salas Carceller. Explosión de bombonas de gas y presunción de causalidad del demandado en cuya esfera de influencia se origina el accidente. La explosión de una bombona de gas en una vivienda provocó el derrumbe de varios pisos del mismo edificio y la muerte de un vecino. 78. STS, 1ª, 16.12.2008 (RJ 20091353). MP: Juan Antonio Xiol Ríos. Causación única y accidentes de circulación en cadena. Un coche, mientras realizaba una maniobra de adelantamiento, embistió por detras el de los demandantes, ambos vehículos salieron de la calzada y chocaron contra unos arboles. 77. STS, 1ª, 16.12.2008 (RJ 20096983). MP: Clemente Auger Liñan. Competencia de jurisdicción e interrupción de la prescripción en solidaridad. Durante la realización de excavaciones en una calle, la retroexcavadora de la constructora codemandada rompió cables de fibra óptica enterrados 76. STS, 1ª, 12.12.2008 (RJ 2009527). MP: Juan Antonio Xiol Ríos. Negligencia comparativa modificada (Modified Comparative Negligence). Un peatón que seencontraba en la calzada fue atropellado por un conductor que se dio a la fuga. 75. STS, 1ª, 10.12.2008 (RJ 200916). MP: Roman García Varela. Ausencia de nexo causal. Al salir de la piscina, un menor de 9 años de edad resbaló en un peldaño y su pierna quedó atrapada entre la pared y la escalerilla, lo cual le causó lesiones graves. 74. STS, 1ª, 4.12.2008 (RJ 6952). MP: Juan Antonio Xiol Ríos. Acción de regreso de la Seguridad Social. Un ciudadano español residente en Suiza sufrió un accidente de circulación en España, cuyos gastos sanitarios y sociales fueron a cargo de la Caja Nacional Suiza de Seguridad Social. 73. STS, 1ª, 21.11.2008 (RJ 2009144). MP: José Antonio Seijas Quintana. Responsabilidad por producto defectuoso. Amanda compró 47 botes de un insecticida altamente inflamable, distribuyó el producto por su vivienda y precintó los marcos de puertas y ventanas. A la mañana siguiente, el vapor del sulfuro de carbono acumulado se inflamó y explotó, causando destrozos en la propia finca y las colindantes.

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72. STS, 1ª, 17.11.2008 (RJ 6049). MP: José Antonio Seijas Quintana. Wrongful birth y falta de consentimiento informado. Una mujer embarazada no fue informada sobre la posibilidad de someterse a pruebas para detectar malformaciones fetales. 71. STS, 1ª, 6.11.2008 (RJ 5899). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Concurrencia de culpas. Dos peatones cruzaroninopinadamente una calle por un lugar inadecuado y fueron atropellados por un automóvil.

70. STS, 3ª, 3.11.2008 (RJ 5852). MP: Joaquín Huelin Martínez de Velasco.
Compatibilidad de prestaciones por accidente de trabajo e indemnización por responsabilidad patrimonial de la administración. Una celadora de un hospital público bajaba en un ascensor cuando un fallo mecanico hizo que la cabina se precipitara hasta el sótano del edificio, lo que le causó lesiones y una discapacidad del 75%. 69. STS, 1ª, 29.10.2008 (RJ 5801). MP: Roman García Varela. Responsabilidad civil por suelos contaminados. La empresa propietaria de una finca la contaminó durante años como consecuencia del desarrollo de su actividad industrial y la vendió a un tercero ocultando esta circunstancia, quien a su vez la transmitió, asumiendo el último adquirente los gastos de descontaminación. 68. STS, 1ª, 14.10.2008 (RJ 6913). MP: José Ramón Ferrandiz Gabriel. Estandares profesionales de auditores. La compañía auditora demandada no incluyó en su informe la situación de insolvencia de la cooperativa auditada, causando daños patrimoniales a los cooperativistas demandantes. 67. STS, 1ª, 9.10.2008 (RJ 20086042). MP: José Ramón Ferrandiz Gabriel. Fin de protección de la norma y ausencia de responsabilidad de auditores. El informe de auditoría no ponía de relieve la desviación de fondos por parte de los administradores de una agencia de valores. De haber sido conocida dicha circunstancia por la CNMV, ésta hubiera actuado yevitado así las pérdidas sufridas por los inversores. 66. STS, 1ª, 2.10.2008 (RJ 5588). MP: José Antonio Seijas Quintana. Reclamación por ilícito competencial (Dumping). Exportación de productos que se venden a un precio inferior al mercado de origen. 65. STS, 1ª, 30.7.2008 (RJ 6287). MP: Roman García Varela. Culpa exclusiva de la víctima. Un adolescente de 17 años que practicaba apnea con varios amigos en una piscina se asfixió.

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64. STS, 1ª, 30.7.2008 (RJ 4640). MP: Juan Antonio Xiol Ríos. Causalidad próxima (Proximate Causation). Los ocupantes de un automóvil acuden en ayuda de otro vehículo accidentado, uno de aquéllos se golpea la cabeza con el guardaraíl, roto tras el primer accidente, y fallece. 63. STS, 1ª, 24.7.2008 (RJ 4626). MP: Roman García Varela. Descuento de indemnizaciones (inaplicación de la Collateral Source Rule). Un obrero de la construcción, desprovisto de las medidas de seguridad adecuadas, trabajaba en una viga a 8 metros de altura cuando perdió el equilibrio, cayó al suelo y falleció. 62. STS, 1ª, 24.7.2008 (RJ 4630). MP: José Ramón Ferrandiz Gabriel. Cobertura del contrato de seguro de automóvil. La explosión de una garrafa de gasolina en el interior de un vehículo causó lesiones a uno de los ocupantes y la muerte de los demas. 61. STS, 1ª, 23.7.2008 (RJ 4622). MP: José Antonio Seijas Quintana. Culpa exclusiva de la víctima. Un adolescente de16 años falleció por disparo de arma de fuego mientras jugaba con ella. 60. STS, 1ª, 21.7.2008 (RJ 6282). MP: Antonio Gullón Ballesteros. Negligencia comparativa modificada (Modified Comparative Negligence). Un cliente de una discoteca, mientras el personal del local se disponía a hacer limpieza, bebió de una botella etiquetada de agua mineral, que había sido rellenada con sosa caustica, y sufrió lesiones graves. 59. STS, 1ª, 16.7.2008 (RJ 4716). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Falta de prueba de la causalidad. Un viajero de tren cayó por el hueco entre dos vagones cuando el convoy había iniciado su marcha y sufrió lesiones en ambas piernas, que finalmente le amputaron. 58. STS, 1ª, 26.6.2008 (RJ 3310). MP: Jesús Corbal Fernandez. Responsabilidad de centro docente. Un alumno de 16 años consumió alcohol en una comida organizada por el centro de formación profesional en el que estudiaba, rechazó utilizar el transporte habilitado, caminó hacia la estación de tren y al cruzar un puente para acceder a la misma fue golpeado por el vagón de un ferrocarril, lo que le causó paraplejia. 57. STS, 1ª, 19.6.2008 (RJ 4257). MP: José Antonio Seijas Quintana. Ausencia de caso fortuito. Rotura de catéter intravenoso, infección y causación de daños personales.

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56. STS, 1ª, 9.6.2008 (RJ 3558). MP: José Ramón Ferrandiz Gabriel. Prescripción de la acción civil por el transcurso demas de un año desde la notificación al procurador del auto de sobreseimiento, a pesar de que la víctima no tuvo conocimiento de la misma. Explosión de aerosoles en vivienda que provocó la muerte de 9 personas. 55. STS, 1ª, 3.6.2008 (RJ 3195). MP: José Ramón Ferrandiz Gabriel. Negligencia en la maniobra de una embarcación. Una embarcación colisionó con otra mientras su propietario la estaba atracando en el muelle, provocando una vía de agua en la otra embarcación y su posterior hundimiento. 54. STS, 1ª, 28.5.2008 (RJ 3179). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Incendios e imputación objetiva. Incendio en vivienda particular causa daños en elementos comunes y privativos del edificio. 53. STS, 1ª, 23.5.2008 (RJ 3169). MP: Encarnación Roca Trías. Asunción de riesgo. Accidente laboral causado por una grúa. 52. STS, 1ª, 21.5.2008 (RJ 4150). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Competencia de la jurisdicción civil para conocer de pretensiones ejercitadas por particulares contra compañías aseguradoras de AAPP (art. 76 LCS). Asunción del riesgo en accidente en festival taurino. 51. STS, 1ª, 21.5.2008 (RJ 4149). MP: José Almagro Nosete. Negligencia comparativa (Comparative Negligence). Apertura de una zanja y rotura de cables subterraneos de teléfono. 50. STS, 1ª, 15.5.2008 (RJ 3078). MP: Roman García Varela. Consentimiento informado. Cadena de efectos adversos que siguieron a una extirpación de ovarios. 49. STS, 1ª, 6.3.2008 (RJ 2938). MP: Jesús Corbal Fernandez. Responsabilidad porhecho ajeno del banco por las irregularidades cometidas por sus empleados, cuyo grado de participación no pudo individualizarse. Varios empleados de un banco cometieron irregularidades en la gestión de cheques bancarios. 48. STS, 1ª, 5.3.2008 (RJ 3555). MP: José Ramón Ferrandiz Gabriel. Falta de interrupción del plazo de prescripción y ausencia de solidaridad. Una grúa descargaba la tapa de una de las bodegas de un buque atracado en puerto cuando la tapa, que se encontraba en mal estado, cayó encima de la grúa, con los daños consiguientes.

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47. STS, 1ª, 28.2.2008 (RJ 5212). MP: Xavier O’Callaghan Muñoz. ¿Daños morales o complemento de indemnización? Como consecuencia de las obras en un inmueble, el edificio colindante se derrumbó y sepultó bajo los escombros a la demandante, que fue rescatada horas después. 46. STS, 1ª, 28.2.2008 (RJ 1704). MP: Roman García Varela. Negligencia sin causación de daño. Operación de hernia discal practicada sobre el disco L3-L4 y no sobre L4-L5, que era objeto de la operación inicialmente prevista, aunque el L3-L4 estaba igualmente dañado. 45. STS, 1ª, 20.2.2008 (RJ 5498). MP: Encarnación Roca Trías. Acción de regreso de la aseguradora y creación de riesgos en un accidente de tren. Un tren y un camión chocaron en un paso a nivel sin barreras y de visibilidad reducida debido a la niebla. Como resultado del accidente, el camión sufrió dañosy el interventor del tren falleció. 44. STS, 1ª, 15.2.2008 (RJ 2669). MP: José Ramón Ferrandiz Gabriel. Presunción de causalidad en incendios que se producen en la esfera de control del demandado. Un incendio en una vivienda causa daños en las contiguas. 43. STS, 1ª, 6.2.2008 (RJ 1215). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Contribución causal de la víctima. Una menor de 6 años cruzó el paso a nivel por el hueco que quedaba entre el muro y la barrera, que estaba bajando, y fue arrollada por un tren, que le causó lesiones en la pierna izquierda, que finalmente le amputaron. 42. STS, 1ª, 15.1.2008 (RJ 1394). MP: Encarnación Roca Trías. La Sala 4ª del Tribunal Supremo es la única competente para conocer de las demandas de responsabilidad civil por accidente de trabajo entre empleado y empleador. La estructura de una nave industrial en construcción se derrumbó y uno de los elementos golpeó a un obrero, que falleció. 41. STS, 1ª, 7.1.2008 (RJ 203). MP: Encarnación Roca Trías. Inaplicación de la teoría del riesgo en un accidente de trabajo. Un trabajador cae de un camión de recogida de basura, que circula a velocidad adecuada, y fallece. 40. STS, 2ª, 27.12.2007 (RJ 9067). MP: Julian Sanchez Melgar. Indemnización de 6.000 € para resarcir el daño moral de una menor, de 7 años de edad, víctima de abusos sexuales. El compañero sentimental de su madre recogió a la niña a la salida de la piscina, la llevó a su casa y abusó sexualmente de ella.

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39. STS, 1ª, 20.12.2007 (RJ 9054). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Responsabilidad objetiva del poseedor de animales y culpa exclusiva de la víctima. En las instalaciones de un circo, un trabajador, sin autorización alguna y actuando a su riesgo, sorteó las vallas que delimitaban la jaula de los tigres, metió un brazo en la jaula, para darles de beber de un recipiente, y uno de ellos se lo arrancó de cuajo. 38. STS, 1ª, 4.12.2007 (RJ 200839). MP: Francisco Marín Castan. La arrendataria de vivienda, y no su propietaria, responde de los daños causados por las cosas que caen desde la misma (art. 1910 CC). Una maceta cayó desde el quinto piso de un inmueble sobre la cabeza de la conserje, matandola en el acto. 37. STS, 1ª, 19.10.2007 (RJ 8627). MP: Vicente Luis Montés Penadés. Responsabilidad parciaria entre cocausantes de un daño. Durante un espectaculo de fuegos artificiales autorizado por el Ayuntamiento de Terrassa (Barcelona), uno de los cohetes fabricados por el codemandado no explotó en el aire, cayó bajo un vehículo estacionado y explotó al impactar contra el suelo, provocando que se desprendieran esquirlas de metal que hirieron a varios espectadores. 36. STS, 1ª, 16.10.2007 (RJ 7102). MP: Jesús Corbal Fernandez. Ausencia de responsabilidad civil del empleador por el suicidio de un cliente que ingirió el producto tóxico que un dependiente le había vendido (Remoteness Causation). Un jovenesquizofrénico paranoide, de 20 años de edad, compró cianuro potasico en un establecimiento de venta de sustancias químicas, previa exhibición de una tarjeta de un taller de joyería, lo ingirió y falleció. 35. STS, 1ª, 19.6.2007 (RJ 5572). MP: Juan Antonio Xiol Ríos. Ausencia de derecho del padre a reclamar los daños derivados de la infracción del consentimiento informado de la madre que dio a luz a un niño con síndrome de Down. El médico demandado, quien había tratado a la gestante, de 29 años de edad, no le había practicado la amniocentesis porque consideró que el embarazo era normal. La actora dio a luz a un niño con síndrome de Down. 34. STS, 1ª, 28.5.2007 (RJ 3131). MP: Encarna Roca Trías. La afectación grave de la integridad física del pasajero en un accidente fortuito de navegación aérea vale 21.035,42 €. El helicóptero en el que viajaba el actor entró en una turbulencia, provocada por una tormenta, chocó contra la ladera de una montaña y se incendió. El accidente causó al actor una incapacidad permanente total.

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33. STS, 1ª, 17.5.2007 (RJ 3542). MP: Jesús Corbal Fernandez. Responsabilidad civil directa del empleador, absuelto en el proceso penal, por daños dolosos causados por su dependiente. Un vigilante jurado, al finalizar su jornada laboral, disparó con su arma reglamentaria a su antigua compañera y a la hermana de ésta, matando a la primera e hiriendo en un brazo ala segunda. 32. STS, 3ª, 28.2.2007 (RJ 1994). MP: Agustín Puente Prieto. Daños permanentes, daños continuados y dies a quo del plazo de prescripción aplicable a cada uno de ellos. La rotura de un microcatéter durante una intervención quirúrgica provocó un infarto cerebral a una paciente, a quien se declaró en situación de incapacidad absoluta siete años después. 31. STS, 1ª, 26.1.2007 (RJ 1873). MP: Clemente Auger Liñan. Ausencia de culpa de los padres por daños letales que sufre su hijo menor cuando esta bajo su custodia. Durante la visita de una familia al museo Gaudí de la Sagrada Familia (Barcelona), un menor de 5 años de edad se colgó de una escultura defectuosamente anclada, que basculó, cayó y le fracturó el craneo con resultado de muerte. 30. STS, 1ª, 20.12.2006 (RJ 9248). MP: José Antonio Seijas Quintana. Ausencia de responsabilidad de la clínica por las negligencias médicas de sus profesionales no contratados. Negligencia médica en operación quirúrgica de extracción de quiste que causa la extirpación de un ovario a la paciente. 29. STS, 1ª, 20.12.2006 (RJ 439). MP: Juan Antonio Xiol Ríos. Concurrencia de culpas en el caso de menores. Niño de 13 años recoge un artificio abandonado tras una mascleta, el cual explota y causa la pérdida de su mano derecha. 28. STS, 3ª, 30.6.2006 (RJ 6580). MP: Enrique Lecumberri Martí. Responsabilidad patrimonial de la Administración por la privación de la posibilidad de abortar. Mujer da a luz a un niño con malformaciones que nohabían sido detectadas durante el control médico del embarazo. 27. STS, 3ª, 27.6.2006 (RJ 4752). MP: Margarita Robles Fernandez. Responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento anormal del servicio. Funcionaria de 50 años cae en la escalera de la Delegación del Gobierno de Andalucía y sufre lesiones graves.

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26. STS, 1ª, 31.5.2006 (RJ 3494). MP: José Antonio Seijas Quintana. Responsabilidad de empresa por incremento del riesgo. Ciclista, participante en la Vuelta a España, sufre lesiones muy graves como consecuencia de una caída producida en un túnel insuficientemente iluminado. 25. STS, 1ª, 9.3.2006 (RJ 1882). MP: José Antonio Seijas Quintana. Asunción de riesgo en la practica deportiva. Jugador de golf lanza una pelota que se desvía por el viento y golpea a otro jugador, causandole la muerte. 24. STS, 1ª, 8.3.2006 (RJ 1076). MP: José Antonio Seijas Quintana. Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos. Un grupo de niños esconde una botella de acido clorhídrico que habían comprado en un supermercado, otros niños la encuentran y uno de ellos sufre la pérdida de visión de un ojo al derramarsele el líquido. 23. STS, 1ª, 27.2.2006 (RJ 694). MP: Encarnación Rocas Trias. Ausencia de responsabilidad de la compañía ferroviaria por no haber incrementado el riesgo de daños. Epiléptico sufre un ataque y fallece al caerse sobre la víaférrea y quedar atrapado por el mecanismo de frenado del tren. 22. STS, 1ª, 27.1.2006 (RJ 615). MP: Pedro Gonzalez Poveda. Responsabilidad de empresa y de los padres por los daños causados por sus hijos. Niño de 10 años de edad arroja desde un puente una piedra de 2,5 Kg. que impacta contra el pasajero de un autobús y le causa la muerte. 21 STS, 1ª, 2.1.2006 (RJ 129). MP: Vicente Luis Montés Penadés. Responsabilidad de empresa. Accidente de helicóptero en el que el piloto fallece y los pasajeros sufren lesiones graves. 20. STS, 3ª, 30.11.2005 (RJ 20061395). MP: Rafael Fernandez Valverde. El Estado debe ser solidario con las víctimas del terrorismo. Asistente a una fiesta popular de Santurce fallece como consecuencia de los disparos de un grupo de individuos no identificados, de ideología diferente a la de los asistentes, que habían organizado una manifestación no autorizada. 19. STS, 3ª, 18.10.2005 (RJ 2006307). MP: Enrique Lecumberri Martí. La Administración penitenciaria debe tratar coactivamente a los presos enfermos como depositaria de su vida, salud e integridad física. Recluso fallece tras haberse negado a recibir tratamiento contra SIDA y tuberculosis.

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18. STS, 1ª, 11.10.2005 (RJ 8769). MP: Pedro Gonzalez Poveda. Agencia de viajes, por falta de previsibilidad, mayorista, por falta de información, y víctima, por asunción del riesgo, son culpables concurrentes delo sucedido. Víctima de un atentado terrorista en Egipto mientras disfrutaba de un viaje turístico. 17. STS, 2ª, 26.9.2005 (RJ 7336). MP: Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre. Los captores responden de los daños sufridos por la víctima durante su huída (Criterio de provocación, provocation). Víctima de sendos delitos de robo con intimidación, de detención ilegal y contra la integridad moral sufre daños personales y materiales al arrojarse por la ventana. 16. STS, 1ª, 6.9.2005 (RJ 6745). MP: Vicente Luis Montés Penadés. Los padres de una niña de corta edad no tienen derecho a indemnización por la muerte de su hija al no haber cuidado de ella diligentemente. Niña fallece ahogada al caer en una alberca ajena. 15. STS, 1ª, 6.7.2005 (RJ 9531). MP: Antonio Romero Lorenzo. El empresario no tiene el deber de controlar a los empleados que permanezcan en las instalaciones fuera de su jornada laboral. Trabajador fallece desnucado al caer al suelo tras explotar un bidón que contenía disolvente inflamable, sobre el que se apoyó para soldar la chapa de su vehículo fuera de jornada laboral. 14. STS, 2ª, 25.4.2005 (RJ 6547). MP: Carlos Granados Pérez. Confirmación de la responsabilidad civil subsidiaria de la Generalitat Valenciana, las arcas donde aferrarse. Síndrome Ardystil. 13. STS, 2ª, 24.2.2005 (RJ 2030). MP: Francisco Monterde Ferrer. Las personas jurídicas no pueden sufrir daño moral. Delito de insolvencia punible para eludir el pago de una deuda de letras de cambio, que provocauna situación económica crítica de la empresa acreedora. 12. STS, 1ª, 8.2.2005 (RJ 949). MP: Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares. Responsabilidad contractual del centro médico para evitar la prescripción de la acción. Vasectomías sucesivas erróneas, tras las que la mujer del paciente quedó embarazada dos veces. La primera, dio a luz a una niña y, la segunda, abortó. 11. STS, 1ª, 3.2.2005 (RJ 1458). MP: Xavier O’Callaghan Muñoz. No hay fines concurrenciales ni daños indemnizables. Artículo publicado en revista corporativa de “Eroski, Sociedad Cooperativa” en el que se da noticia de que una muestra de queso fresco de “Mantequería Las Nieves, SA” tenía el germen listeria y de que su envase carecía de fecha de caducidad.

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10. STS, 1ª, 10.12.2004 (RJ 200513808). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. No hay responsabilidad de la Administración por los daños sufridos por socorristas improvisados. Bañista fallece mientras intentaba salvar a otro que se estaba ahogando en una playa valenciana. 9. STS, 3ª, 22.11.2004 (RJ 200520). MP: Ricardo Enríquez Sancho. Responsabilidad no delegable de la empresa minera titular de la explotación. Un dique de una balsa de residuos mineros, propiedad de Boliden Apirsa, cede y, como consecuencia, se produce el vertido de su contenido al río Guadiamar a su paso por Aznalcóllar (Sevilla). 8. STS, 1ª, 22.9.2004 (RJ 5681). MP: LuisMartínez-Calcerrara y Gómez. Daño moral, el precio del sudor no derramado. Trabajadores pierden su empleo tras el incendio de la fabrica donde trabajaban. 7. STS, 1ª, 8.7.2004 (RJ 5112). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. No hay intimidad entre rejas. “El País” publica una fotografía de Francisco Javier de la Rosa comiendo un bocadillo en una celda de la Carcel Modelo de Barcelona. 6. STS, 1ª, 12.5.2004 (RJ 2736). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. La causa de la causa es causa del mal causado. Cardiópata fallece por parada cardiaca tras poner a salvo a su perro del ataque de un doberman que se había introducido en su finca. 5. STS, 3ª, 3.5.2004 (RJ 2694). MP: Ramón Trillo Torres. Intervención de los cuerpos de seguridad españoles, mas vale maña que fuerza. El ferry “Val de Loire” forzado a desviarse a Roscoff (Bretaña) por el bloqueo del puerto de Santander por parte de pesqueros españoles. 4. STS, 2ª, 25.3.2004 (RJ 3641). MP: Julian Sanchez Melgar. El titular del establecimiento responde subsidiariamente por todo lo que pase dentro del recinto. Asistente a una fiesta de disfraces prende fuego a otro, que iba disfrazado de caníbal, al grito de “Voy a quemar al negro”. 3. STS, 1ª, 17.3.2004 (RJ 1926). MP: Pedro Gonzalez Poveda. El principio “Quien contamina, paga” en la Ley de Aguas. Atentado terrorista en oleoducto propiedad de la Compañía Logística de Hidrocarburos provoca vertidos de carburante en acuífero de la Sociedad General de Aguas de Barcelona.

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2. STS, 1ª, 12.2.2004 (RJ 1127). MP: Antonio Romero Lorenzo. Negligencia médica por prescripción de Roacutan®. Paciente entra en la consulta médica para que le traten de acné y sale con diabetes insulinodependiente crónica. 1. STS, 1ª, 23.1.2004 (RJ 1). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. La penúltima batalla de la Guerra de los Tribunales. Un abogado contra once Magistrados del Tribunal Constitucional.

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100.STS, 3ª, 18.12.2009 (JUR 201016070). MP: Juan Carlos Trillo Alonso
Daños desproporcionados (“Las cosas hablan por sí mismas”, Res ipsa loquitur, Anscheinsbeweis, Faute Virtuelle). El 13.11.1996 Matías ingresó en el Hospital “La Fe” de Valencia para ser sometido a una intervención de hernia umbilical. La intervención tuvo lugar al día siguiente y al intubarle para aplicarle anestesia general se presentaron complicaciones, consecuencia de lo cual salió del quirófano en situación semivegetativa, con tetraparesia. Por ello, necesita para su vida ordinaria mínima la ayuda de otra persona. No puede deambular ni moverse y necesita silla de ruedas para desplazarse con el apoyo de otra persona. Matías interpuso una reclamación de responsabilidad patrimonial y solicitó una indemnización de 775.524,23 €. Al entender desestimada dicha reclamación por silencio administrativo interpuso recursoante el Tribunal Superior de Justicia. El TSJ estima en parte el recurso y condena a la Administración al pago de 704.756,374 €. La Administración interpuso recurso de casación, que el TS desestima. El Tribunal entiende que es de aplicación la doctrina del daño desproporcionado por lo que corresponde a la Administración probar que el equipo médico actuó conforme a la lex artis. “Si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabra presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis (FD 2º)”. A estos efectos, no constaba en el expediente médico del paciente que se le hubo de realizar una traqueotomía de urgencia en vista de la imposibilidad de intubarle ni tampoco la razón por de ésta. Por ello, y a falta de esta prueba, el Tribunal utiliza un dictamen de la Real Academia de Medicina y Cirugía en el que se dictamina la imposibilidad de intubar como “extremadamente rara y en general excepcional” en paciente “de características aparentemente normales de cuello y cavidad oral”. Entiende el Tribunal que esto es un dañó desproporcionado y que la Administración no ha podido acreditar que actuó conforme a la lex artis, por lo que mantiene la STSJ



La selección y comentarios de las sentencias de 2009 han sidorealizados por Sonia Ramos, Rosa Milà, Ignacio Marín, Laura Alascio y Magalí Riera.

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Comentario: La sentencia es significativa por la gravedad de los hechos y de los daños y porque el TS confirma, una vez mas, que la responsabilidad médica de la Administración no es objetiva cuando se trata de daños causados por la prestación de servicios médicos. En este tipo de accidentes la víctima debera acreditar que concurre una actuación negligente del médico o del servicio, salvo que se trate de daños deproporcionados, como en el presente caso. En este, sentido, el TS reitera la argumentación de las SSTS de 7 y 20 de marzo de 2007 sobre el régimen de responsabilidad: “[L]a Administración sanitaria no es responsable por la sola producción del daño, que es necesario ademas la acreditación de una indebida aplicación de medios para la alteración del resultado, el cual no puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente … en materia sanitaria no cabe ampararse en el principio objetivo de la responsabilidad que se proclama en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92” (FD. 2º). Ademas, el TS acoge el razonamiento de TSJ respecto a la doctrina de los daños desproporcionados: “Se trta de la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla Anscheinsbeweis (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de lafaute virtuelle (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce mas que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción” (FD. 2º). La inversión de la carga de la prueba no es el resultado, por tanto, de una objetivización de la responsabilidad de la Administración sanitaria, que es por culpa, sino de la existencia en el caso de un daño desproporcionado que permite presumir que algo debió fallar en el tratamiento médico.

99. STS, 1ª, 10.12.2009 (RJ 2010280). MP: Juan Antonio Xiol Ríos
La indemnización por daños personales de la víctima de un accidente de circulación no es inferior si aquélla fallece posteriormente por otra causa. El 5.3.1999, Luisa, de 61 años de edad, quedó tetraplégica como consecuencia del accidente de circulación que tuvo el vehículo conducido por su hija Teresa cuando colisionó con otro. Dos años después del accidente Luisa falleció por una causa no vinculada a las lesiones del accidente.

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Los nueve hijos de Luisa, en su condición de herederos, reclamaron a las compañías de seguros de los dos vehículos implicados la indemnización, calculada conforme a baremos, que le hubiera correspondido a su madre. El JPI núm. 2 de Caldas de Reis (2.7.2004) estimó en parte la demanda y condenó a lascompañías a pagar 401.145,10 euros conforme a la actualización de los baremos correspondiente a 1999. El Juzgado indemnizó los gastos de ambulancia y ortopedia, las secuelas, aplicó el factor de corrección por perjuicios económicos y tuvo en cuenta que la víctima falleció a los dos años del accidente para fijar la indemnización por los conceptos de “necesidad de ayuda de otra persona”, “adecuación de la vivienda” y “del propio vehículo”, “perjuicios morales de familiares” y “daños morales complementarios”. La AP de Pontevedra (Sección 1ª, 28.2.2005) desestimó el recurso de apelación de una de las compañías de seguro (Allianz) y confirmó la SJPI. El TS estimó en parte el recurso de dicha compañía en relación a los intereses de demora y lo desestimó en relación a la infracción del punto 9, apartado primero, del Anexo del sistema de baremos previsto en la Ley 30/1995, según el cual: “La indemnización o la renta vitalicia podran ser modificadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias que determinaron la fijación de aquéllas …”. Según el TS, las indemnizaciones por daños físiológicos en sentido estricto –esto es, la indemnización basica por secuelas, el factor de corrección por perjuicios económicos y por daños morales complementarios cuando la secuela excede de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos- no seran objeto de reducción en ningún caso: “[D]eben considerarse definitivamente incorporadas al patrimonio del perjudicado … desde el momento en que seconsolidan mediante su determinación a través del alta médica … [L]a determinación de los daños por estos conceptos se hace en la [ley] sobre un sistema de presunciones establecido en función de unos parametros temporales y personales considerados en abstracto” (FD. 3º). En cambio, el juez debera tener en cuenta el fallecimiento prematuro de la víctima para fijar pero no para excluir- el valor de las “indemnizaciones fijadas mediante una horquilla establecida en relación con circunstancias concretas”, como el factor de corrección por incapacidad permanente para la ocupación o actividad habitual de la víctima, o las “indemnizaciones concebidas por la ley como finalistas”, entre las que se incluyen las ayudas en caso de gran invalidez consistentes en “necesidad de ayuda de otra persona”, “adecuación de la vivienda”, “perjuicios morales de familiares” y la “adecuación del vehículo propio”.

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Comentario: De la sentencia se deduce que las circunstancias concretas del caso que el juez puede considerar para fijar la indemnización conforme al sistema de baremos son las que expresamente contempla el propio sistema y ninguna mas. Algunas partidas, como la indemnización basica, el factor de corrección por perjuicio económico o el daño moral complementario dependen exclusivamente de factores objetivos como la edad de la víctima, la gravedad de la secuela o los ingresos netosanuales de la víctima en el momento del accidente. Ésta no tiene que probar nada mas que estos extremos y el Juez no tiene mas margen de discreción que el de fijar, dentro de la horquilla prevista por la ley, en qué medida aumenta la indemnización basica por perjuicios económicos en función de los ingresos de la víctima o por daños morales complementarios en función de la gravedad de la secuela. En cualquier caso, se trata de circunstancias relativas al momento del accidente y el fallecimiento prematuro de la víctima no es una de ellas. Sin embargo, el Tribunal Supremo cambia el criterio cuando “el juez [es] llamado … por la ley a determinar la cuantía de la indemnización dentro de la horquilla legal atendiendo a la concurrencia de circunstancias determinadas” … “pues los acontecimientos posteriores al accidente pueden influir, por su propia naturaleza, en las circunstancias a las que la [ley] vincula la valoración por parte del órgano jurisdiccional (actividades habituales de la víctima, necesidad de ayuda de otra persona, alteración de la convivencia por cuidados continuados)” (FD. 3º). Es cierto que la ley define este segundo grupo de conceptos indemnizatorios de manera mas amplia y con referencia a expresiones indefinidas tales como “las circunstancias del incapacitado”, “en función de sus necesidades”, “según circunstancias”, pero no queda claro, mas alla de este argumento formal, ¿por qué “el fallecimiento prematuro de la víctima” debe influir en la valoración de unos dañosy no de los otros? ¿acaso no influye de la misma manera en la valoración del daño moral sufrido por la víctima, por ejemplo? Por otro lado, la sentencia, ademas, es un ejemplo de transmisión mortis causa de la acción de daños. Los demandados y el recurrente en apelación alegaron en los respectivos momentos procesales la falta de legitimación de los actores para reclamar en concepto de herederos la indemnización que le hubiera correspondido a su madre por la tetraplegia sufrida en el accidente. Pero tanto el JPI como la AP no la apreciaron. Interesa el fundamento utilizado por la Audiencia: “[L]a acción que ejercitan los actores nace del Art. 661 y 659 del C.Civil en su calidad de herederos de su madre … las indemnizaciones a que pudiera tener derecho la víctima como consecuencia de un accidente de trafico … pasaría a formar parte de su caudal relicto … y sería transmisible a sus herederos … en virtud de lo dispuesto en el artículo 659 del CC. Por ser de caracter económico y no personalísimos o ligados a la persona del causante” (FD. 3º).

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En efecto, es doctrina consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo que la única acción de daños que la víctima no puede transmitir mortis causa es la que deriva de su propia muerte: “negandose mayoritariamente que la pérdida del bien “vida” sea un daño sufrido por la víctima que haga nacer en su cabeza una pretensiónresarcitoria transmisible 'mortis causa' a sus herederos y ejercitable por éstos en su condición de tales 'iure hereditatis” (STS, 1ª, 4.10.2006, FD. 3º, y allí citada, la STS, 1ª, 19.6.2003, RJ 4244, FD. 6º). En otros términos, “la muerte de un ser querido no incorpora a su as hereditario ningún derecho de contenido patrimonial nacido de su propia muerte' (STS, 1ª, 24.11.1998, RJ 9694). En estos casos, la Sala Primera ha sostenido que tienen legitimación activa quienes acrediten su condición de perjudicados por el fallecimiento de la víctima, sean herederos o no de ésta, y la tienen para reclamar una indemnización por el daño moral y material propio (SSTS, 1ª, 4.10. 2006, FD. 3º; 2.2.2006, FD. 2º; 14.12.1996, FD.2º). “[N]o cabe concede[r] indemnización alguna por su cualidad de perjudicados en abstracto … porque por este concepto … no solicitan importe indemnizatorio alguno y porque el derecho indemnizatorio derivado del fallecimiento no surge de la mera relación de parentesco que se tuviera con el fallecido … sino del concreto y probado daño moral y patrimonial padecido” (FD. 3º, STS, 1ª, 19.6.2003).

98. STS, 3ª, 1.12.2009 (RJ 8129). MP: Luis María Díez-Picazo Giménez
Responsabilidad de la Administración por biondas peligrosas. Compensación de culpas. El 19.9.1999, Modesto circulaba en una motocicleta Ducati 750 por el carril izquierdo de la carretera nacional 340 en sentido Cadiz, a mas velocidad de la permitida, patinó en un lugar mojado, cayó de la moto e impactó contra lavalla de la mediana, que consistía en una bionda de caracter cortante, que le seccionó la pierna izquierda por encima de la rodilla y le produjo desgarros en la pierna derecha, erosiones y traumatismos. Modesto reclamó al Ministerio de Fomento y solicitó una indemnización 440.588,73 €, por considerar que había actuado negligentemente al mantener ese tipo de vallas de caracter cortante, que el Ministerio denegó por silencio administrativo. La SAN, Sección 8ª, 1.2.2005 (JUR 2005222099) desestimó el recurso contencioso administrativo presentado por la actora, puesto que: “(…) la causa principal determinante del accidente fue la velocidad inadecuada para las condiciones existentes por parte del conductor de la motocicleta (…) [lo que] (…) permite concluir que no existe relación de causalidad entre el evento lesivo y el funcionamiento del servicio “(FD 2º). El TS declaró haber lugar al recurso de casación y condenó a la Administración General del Estado a pagar la 120.000 € a la actora:

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“La velocidad inadecuada (…) fue la causa del accidente; pero la concreta y específica lesión padecida no se habría producido si la valla de la mediana hubiera sido de un tipo distinto (…) mientras que la velocidad inadecuada es imputable al recurrente, la existencia de la bionda lo es de la Administración. Ello implica la existencia de un nexo causal entre el funcionamiento delservicio público y el daño (…)” (FD 4º). En particular, el Tribunal consideró que la Administración contribuyó en un 50% en la causación de los daños sufridos por la víctima: “[E]n el presente caso hay una concurrencia de culpas del recurrente y de la Administración (…) [y] lo cierto es que no hay razones de peso para calificar mas negativamente el comportamiento del recurrente (…) que el riesgo asumido por la Administración al mantener las biondas. De ahí que la culpa deba repartirse por mitades.” (FD 5º). Comentario: La importancia de la sentencia radica en que por primera vez la Sala Tercera del Tribunal Supremo se pronuncia y condena a una Administración pública a indemnizar los daños causados por las biondas instaladas en carreteras y autovías de caracter cortante. En efecto, en casos parecidos, la Audiencia Nacional y algún Tribunal Superior de Justicia habían negado toda responsabilidad de la Administración por considerar que los daños eran imputables exclusivamente a la conducción negligente de la víctima (SAN, Sala contencioso-administrativo, Sección 8ª, 7.12.2009, RJCA 2010142; STSJ de Castilla La Mancha, Sala contenciosoadministrativo, Sección 1ª, 9.5.2001, JUR 2001258177). El Tribunal Supremo reconoce efectivamente que la caída del actor es consecuencia exclusiva de la conducta negligente de la víctima: conducir a una velocidad inadecuada. Con todo, el Tribunal, revoca acertadamente el pronunciamiento de instancia, al considerar que la Administración tambiéncontribuyó en la causación del daño final al mantener en la autovía las biondas de caracter cortante: la amputación de la pierna no se habría producido si la valla hubiera sido de otro tipo. Asimismo, no excluye la antijuricidad del daño el hecho que la existencia de la bionda en aquel momento y en aquel lugar fuera ajustada a la normativa vigente, que preveía su sustitución por otro tipo de vallas en una fecha posterior. La Administración es la competente para decidir qué diseño ha de adoptar la valla de la mediana de las carreteras y en el momento del accidente era consciente de que las existentes constituían un riesgo para todos los usuarios y, especialmente, para los motociclistas.

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97. STS, 1ª, 30.11.2009 (RJ 7619). MP: Jose Antonio Seijas Quintana
Adecuación social del riesgo deportivo. Jorge y Mercedes contrataron con la empresa de turismo activo “Europicos” una excusión en vehiculo “quad”. Antes de iniciar la excursión, Samuel, empleado de esta última, facilitó a la pareja información completa sobre la misma que incluía fotografías del trazado que transcurría por una pista forestal sin desniveles o pendientes que resultasen especialmente arriesgados para ser superados por los vehículos. Benedicto, el guía de la excursión, dio las instrucciones necesarias y suficientes para que conocieran el funcionamiento del “quad”, así como el modo de manejarlo. En la excursión elguía circulaba en frente a velocidad moderada y el resto de excursionistas lo seguían. En el transcurso de la excursión, Jorge y Mercedes sufrieron un accidente a consecuencia del cual Jorge quedó parapléjico y Mercedes sufrió erosiones en la pierna y tórax, un traumatismo cervical y afectación en el ligamento externo e interno de la rodilla derecho y menisco. Jorge y Mercedes demandaron a Ildefonso, propietario de “Europicos”, y a su aseguradora, a Carlos María, encargado del mantenimiento de los vehículos, y a su aseguradora, a Carina, propietaria de los “quad”, a Samuel, el empleado que les dio la información, y a Benedicto, el guía, y solicitaron una indemnización de 744.401,62 € para Jorge y de 21.192 € para Mercedes por los daños y perjuicios sufridos derivados de responsabilidad contractual y extracontractual. El JPI núm. 1 de San Vicente de la Barquera (1.12.2003) estimó en parte la demanda, condena a Carina, a Carlos María y a su aseguradora, a pagar 14.091,83 € a Mercedes (no consta en que concepto), y absolvió el resto de demandados. La AP de Cantabria (Sección 3º, de 30.3.2005) desestimó el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y confirma la SJPI. El TS desestimó los recursos de casación de los demandados. Los daños no son imputables a la empresa organizadora porque “[u]na actividad reconocida y administrativamente admitida de riesgo no puede convertir a los organizadores en responsables de todo cuando acaezca en su desarrollo si esta se cumplimentaen un marco adecuado y previsible en cuanto a los riesgos que pudieran derivarse para el conjunto de las personas que acceden libre y espontaneamente a la misma, cuando la actividad no comporta en si misma un riesgo anormal o considerable y no se ha producido un incremento inesperado de los riesgos esperados que permita desplazar la responsabilidad hacia quien, aun de forma lícita y permitida, crea y controla la situación de peligro” (FD 3º). El Tribunal tampoco apreció responsabilidad del resto de demandados porque “al margen de que no se ha probado la culpa o negligencia de ninguno de [ellos], el riesgo era conocido por lo actores (…) y este riesgo podrían controlarlo a través de la información que recibieron de los organizadores antes de la prueba y de la tutela específica del guía (…)” (FD 3º).

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96. STS, 1ª, 16.11.2009 (RJ 105). MP: Jose Antonio Seijas Quintana
De unos mismos hechos sólo deriva una única pretensión. Con once años de edad Higinio sufrió el contagio de una hepatitis vírica como consecuencia de la administración del hemoderivado GAMMAGARD (F: Baxter, S.L.; PA: Gammaglobulina humana polivalente; AT: Inmunoglobulinas humanas normales). Los padres de Higinio, en su nombre, demandaron en la jurisdicción social a la Consejería de Sanidad y Consumo de Valencia y a Baxter, S.L. El Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia (27.11.1997) condenó a laConsejería de Sanidad y Consumo de Valencia a pagar a Higino 240.405 € y absolvió la fabricante porque consideró que su responsabilidad era extracontractual y no quedaba amparada por la legislación laboral (FD 1º). Posteriormente, Higinio y sus padres demandaron a Baxter, S.L. por la vía civil, y solicitaron sendas indemnizaciones en las cantidades que el juzgado determine por las secuelas, lucro cesante y daño moral sufrido por Higinio y por los daños materiales y morales sufridos por los padres. El JPI núm. 11 de Valencia (19.6.2002) estimó la excepción de litispendencia y absolvió a Baxter. La AP de Valencia (Sección 9ª, 27.7.2004) estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en materia de costas, pero confirmó el resto de pronunciamientos de la SJPI. El Tribunal Supremo desestimó los recursos de casación interpuestos por los demandantes. El proceso laboral previo “no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinar [los hechos] bajo el prisma del ordenamiento civil” pero ”estamos ante un hecho del que resulta una sola y única pretensión, cuya causa es también la misma, y salvo que se reclamara una indemnización por conceptos excluidos (secuelas sobrevenidas) (…) la acción queda agotada y no existe posibilidad de conocer, de modo independiente, en ulterior procedimiento cantidad distinta, pues ello comportaría una revisión no viable, en esta jurisdicción civil, de lo ya valorado en otra” (FD 4º).

95. STS, 3ª, 18.9.2009 (JUR 428240). MP:Juan Carlos Trillo Alonso
Inaplicabilidad de los baremos en casos de accidentes especialmente tragicos. El 2 de septiembre de 2005, el actor, de 32 años de edad, estaba trabajando en el campo cuando vio que una avioneta del Ejército del Aire, que había despegado de Murcia para realizar una misión de entrenamiento, se estrelló en el casco urbano de Baeza, en Jaén, y cayó sobre la casa del actor, causando el derrumbe e incendio de la casa. Un día mas tarde encontraron el cuerpo descuartizado y totalmente quemado de su mujer y no encontraron ningún rastro de su hija de nueve meses de edad.

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Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de septiembre de 2007 se declaró la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y se acordó indemnizar al actor con 742.963,19 euros. El actor interpuso recurso contencioso administrativo solicitando que se aumentara la cuantía concedida en el citado Acuerdo a 184.699,51 euros mas en concepto de secuelas psicológicas (103.093,89 euros), gastos de tratamiento psicológico (360 euros), días de incapacidad (6.392,10 euros) y daño moral derivado de la pérdida de objetos de valor (63.640 euros). El TS estimó en parte el recurso del actor y aumentó la indemnización concedida por el Acuerdo del Consejo de Ministros en 120.535,77 euros, por los mismos conceptos alegados por el recurrente: “Previsto para determinar la responsabilidadcivil derivada de accidentes de circulación de vehículos a motor, mal cabe [la] aplicación [del baremo] o al menos sin correcciones al caso … Y es que las circunstancias con las que se presentan los acontecimientos, se revelan como especialmente tragicas … y por ello acreedoras de un resarcimiento que, si bien es de muy difícil valoración, lo que esta claro es que no se consigue con la aplicación de un baremo previsto para acontecimientos menos dramaticos…” (FD. 3º).

94. STS, 1ª, 11.9.2009 (RJ 4586). MP: José Antonio Seijas Quintana
Competencia del orden civil para conocer de demandas por accidentes de trabajo interpuestas con anterioridad a la STS, 1ª, Pleno, 15.1.2008. El 15.12.1993, a las 16:30 horas, Millan, de 27 años de edad, realizaba tareas de selección de pescado en una embarcación propiedad de Constanza. Iba vestido con impermeable y botas de goma de suela antideslizante, y cargaba unas cajas vacías cuando, a causa de un golpe de mar, perdió el equilibrio y cayó al agua por un hueco que, de haber tendido dimensiones inferiores, hubiera impedido la caída, y falleció ahogado. La mujer e hijos de la víctima demandaron a Constanza, propietaria del barco, y solicitaron una indemnización de 480.809,68 €. El JPI núm. 48 de Barcelona (15.6.1999) estimó en parte la demanda y condenó a la demandada al pago de 48.080,97 euros con base en los arts. 1902 y 1903 CC. Ambas partes recurrieron en apelación. La AP de Barcelona (Sección 1ª, 15.4.2000) desestimó el de la demandada yestimó en parte el de la actora en el sentido de aumentar la indemnización a 209.278,72 euros. El TS desestimó el recurso de casación interpuesto por la demandada: “[L]os usos y costumbres de la mar aceptan determinados riesgos. Ahora bien, estos riesgos estan pensados mas en la efectividad de la pesca que en la seguridad del trabajador … El
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golpe de mar es un hecho previsible y previsible era también que un marinero pudiera caer, como cayó, por efecto de este golpe de mar y de la inclinación del barco por un hueco que, de haber tenido unas dimensiones inferiores, nunca se hubiera producido” (FD. 3º). Comentario: El Tribunal Supremo analiza de oficio su competencia para conocer del caso, porque: i) se trata de un accidente laboral en el que se reclama la responsabilidad del empresario por el incumplimiento de medidas de seguridad que pertenecen al contrato de trabajo; ii) el Pleno de la Sala 1ª ha fijado en la STS, 1ª, 15.1.2008 (y en las SSTS que la siguieron, de 19.2.2008; 16.4.2008; 19.5.2008; 4.6.2008; 17.11.2008; 15.12.2008; 23.4.2009; 30.6.2009; 16.10.2009; 25.2.2010) la doctrina según la cual tales reclamaciones debían ser competencia de la jurisdicción social; y iii) el Tribunal ahora se pregunta sobre “la oportunidad de aplicar esta doctrina a procesos iniciados al amparo una normativa organica, sustantiva y procesal interpretada ahora de forma distinta enlos que en ninguna instancia ha sido alegada la posible incompetencia de la jurisdicción civil” (FD. 1º). El Tribunal resuelve, en contra de los precedentes judiciales, a favor de la competencia del orden civil: “Sin duda la jurisdicción es un presupuesto procesal absoluto para el valido desarrollo de la relación jurídico procesal y como tal de obligada observancia por su naturaleza de orden público … Sin embargo, la aceptación de las anteriores conclusiones, no es suficiente para considerar que la competencia jurisdiccional sobre la pretensión ejercitada en este proceso corresponde al orden social y negar la legitimidad del orden jurisdiccional civil para conocer de un asunto que se inicia con la cobertura que le proporcionaba una reiterada jurisprudencia al respecto. Lo contrario contradice la misma esencia del derecho a la tutela judicial efectiva, pues contrario a esta tutela es que a partir de una interpretación posterior de la normativa, y después de que han pasado mas de diez años desde que se interpuso la demanda, se inadmita a tramite en la jurisdicción en la que había sido planteada, pasando absolutamente por alto que este mismo Tribunal, en ocasiones y, precisamente tras ponderar las circunstancias del caso, acuñó la doctrina del peregrinaje enraizando principios procesales con los constitucionalmente protegidos -la tutela judicial efectiva sin indefensión, y la evitación de dilaciones indebidas-“. Estos argumentos eran igualmente aplicables a los múltiples casosque siguieron a la STS, 1ª, 15.1.2008, pero, en cambio, la Sala civil del Tribunal Supremo se posicionó en ellos claramente a favor de la competencia de la jurisdicción social, siempre y cuando se cumplieran los requisitos establecidos en aquella sentencia. Es discutible que haya de ser una u otra Sala la que conozca de estos asuntos, pero lo que no es discutible es la necesidad de un solo criterio de distribución de la competencia en estos casos. La víctima tiene derecho a saber ante qué tribunal debe interponer la demanda.

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Con posterioridad, el TS ha mantenido este nuevo criterio en la STS, 1ª, 9.3.2010 (JUR 2010 131735; MP: Juan Antonio Xiol Ríos).

93. STS, 4ª, 14.7.2009 (RJ 6096). MP: Aurelio Desdentado Bonete
Las prestaciones de la Seguridad Social sólo restan la partida de lucro cesante de la indemnización por responsabilidad civil. El 11.2.2003 a Eulogio, de 31 años de edad y operador de maquinas perfiladoras de chapas, se le quedó atrapado el brazo en los rodillos de la maquina que estaba utilizando y se le produjo un desgarro muscular, con resultado, después de varias intervenciones quirúrgicas, de “déficit de la extensión del codo y muñeca derechos y mano en garra cubital”. La Dirección Provincial del INSS impuso a la empresa un recargo del 30% en las prestaciones derivadas del accidente y declaró al trabajador en situación de incapacidad permanentetotal (IPT). El capital coste de la IPT ascendió a 103.348,58 €. Eulogio cobró, ademas, de Catalana de Occidente 12.020,24 € en concepto de incapacidad permanente total y de la Seguridad Social 16.015,40 € en concepto de incapacidad temporal (IT). Eulogio reclamó 250.000 € en concepto de responsabilidad civil a la empresa para la que trabajaba, Fabricados Metalicos, S.A., a la empresa que sucedió a esta última, y a Groupama Plus Ultra, aseguradora de la responsabilidad civil de aquéllas. El Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés (3.9.2007) estimó en parte la demanda y, aplicando orientativamente el sistema de baremos, condenó a los demandados a pagar 12.311,78 €, cantidad que resulta de descontar de la indemnización global según baremos (actualizados a 2006) – 143.696 euros- el capital coste de IPT y lo percibido del seguro. El TSJ Asturias (20.6.2008) desestimó el recurso de suplicación y confirmó la Sentencia del Juzgado. El TS estimó el recurso para la unificación de doctrina del actor, revocó la SAP y condenó al pago de 91.800 euros. El TS no incluyó en la indemnización calculada según baremos el factor de corrección por perjuicios económicos (5.000 euros), la parte de la indemnización por lesiones permanentes que el Tribunal consideró que respondían a la discapacidad laboral (unos 34.000 euros) y lo cobrado del seguro por IT. Por un lado, el Tribunal confirmó que era de aplicación al caso la regla de la deducción de las prestaciones de la Seguridad Social: “[A] efectos defijar la indemnización … deb[e]n descontarse del importe del daño total las prestaciones de la Seguridad Social, en la medida en que éstas cubren la responsabilidad objetiva del empresario por el mismo hecho y han sido financiadas por éste dentro de un sistema de cobertura pública en el marco de la Seguridad Social;

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descuento del que, sin embargo, se excluye el recargo en la medida en que el mismo cumple, según la doctrina de la Sala, una función preventiva autónoma” (FD. 4º). Por otro lado, el Tribunal, siguiendo la doctrina establecida en la STS, 4ª, 17.7.2007 (RJ 8303), declaró la necesidad de que la deducción o compensación se realice entre conceptos homogéneos: “[T]ratandose de prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, estas prestaciones sólo puedan compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante: igualmente las que se reconocen por la incapacidad temporal no pueden compensarse con las que se otorgan por la incapacidad permanente y viceversa” (FD. 4º). En particular, como el calculo de la indemnización se había realizado conforme a baremos, el Tribunal aplicó la doctrina anterior al caso de la siguiente manera: “[S]ólo se descontaran la indemnización reconocida por lucro cesante (Tabla IV, factor de corrección por perjuicioseconómicos) y, parcialmente el factor de corrección de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, pues este último factor compensa no sólo la pérdida de capacidad laboral en sentido estricto, sino también la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida … [Q]uedara al prudente arbitrio del juzgador de la instancia … determinar qué parte de la cantidad reconocida … incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos mas esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los mas variados aspectos (sentimental, social, practica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.)” (FD. 4º).

92. STS, 1ª, 30.6.2009 (RJ 5490). MP: Encarnación Roca Trías
El progenitor que impide ilícitamente al otro relacionarse con el hijo de ambos debe pagarle una indemnización por el daño moral sufrido. Paulino mantuvo una relación sentimental con Remedios y reconoció como propio al hijo de ésta. El 23.9.1991, Remedios se adhirió a la Iglesia de la Cienciología y se trasladó con el menor a Tampa (Florida, Estados Unidos), sin regresar a España hasta pasados 7 años. Paulino denunció el hecho, pero el Auto de 3.10.1991decretó el archivo de las actuaciones en el procedimiento penal. En vía civil, el Auto del JPI núm. 28 de Madrid de 13.10.1992 atribuyó al padre la guarda y custodia del menor para el normal desarrollo de la personalidad del niño. Dicho Auto fue
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confirmado por Sentencia del mismo Juzgado, de 28.6.1993, contra la que se interpuso recurso de apelación, que la SAP Madrid, Civil, Sección 22ª, 13.1.1995 desestimó, con base en que el desplazamiento había obstruido el ejercicio de la patria potestad del padre y había desobedecido el régimen de guarda y custodia. Paulino recurrió a diversos cauces a fin de ejecutar la sentencia en los Estados Unidos, sin éxito. El 16.10.1998, Paulino demandó a Remedios, la Asociación Civil Dianética y el Centro de Mejoramiento Personal A.C. y solicitó una indemnización de 210.354,24 € por el daño moral sufrido a consecuencia de la captación de Remedios por ambas entidades, pertenecienes a la Iglesia de la Cienciología, y el posterior traslado de su hijo José Angel a los Estados Unidos. La SJPI núm. 12 de Madrid, de 2.4.2003, estimó la excepción de prescripción y absolvió a los demandados porque había transcurrido mas de un año tanto desde la fecha de salida de España del menor como desde la fecha de archivo de las diligencias penales incoadas por su desaparición. La SAP Madrid, Civil, Sección 18ª, de 27.10.2004 (JUR 2003297841), desestimóel recurso de apelación interpuesto por Paulino y confirmó la SJPI. El perjuicio irrogado al actor no tenía naturaleza de daño continuado porque el daño se consumó cuando: “el menor es llevado por su madre a los Estados Unidos de América, a partir de ese momento cabía ya el inicio de las acciones civiles o penales, por lo que una vez finalizada las acciones penales seguidas por los mismos hechos es a partir de la finalización de las mismas cuando podía acudir a la vía civil”(FD 1º). El TS estimó en parte el recurso de casación interpuesto por Paulino por infracción de los artículos 1968.2, 1969 y 1973 CC, y condenó a Remedios a pagar 60.000 € y absolvió al resto de demandados. Remedios “(…) efectuó un acto contrario a derecho en un doble sentido, en primer lugar, impidiendo que el menor su hijo pudiese relacionarse con su padre, vulnerando, así el artículo 160 CC, y en segundo lugar, oponiéndose a la ejecución de la sentencia que otorgaba la guarda y custodia del hijo a su padre (…). No ocurre lo mismo con el resto de demandadas, (…) [porque] no puede serles atribuida ninguna acción u omisión dirigida a impedir las relaciones entre padre e hijo (…)” (FD 4º). Ello ocasionó un daño moral en el progenitor que es indemnizable con fundamento en el artículo 1902 CC. “[E]l daño a indemnizar en este caso es exclusivamente el daño moral ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión judicial (…)” (FD 5º).

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Asimismo, la acción no se encontraba prescrita pues: “El dies a quo (…) para contar el plazo de un año (…) es precisamente el día en que debe cesar la guarda y custodia del padre por haber cumplido el hijo la mayoría de edad” (FD 2º). Comentario: El Tribunal Supremo aplica por primera vez en esta sentencia el instrumento de la responsabilidad como remedio en aquellos casos en que un progenitor obstaculiza el derecho de otro a relacionarse con sus hijos y, ademas, lo hace con arreglo al régimen general de la responsabilidad por culpa o negligencia del artículo 1902 CC. A tal efecto, el Tribunal Supremo incorpora al ordenamiento jurídico español la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos sobre el derecho al respeto de la vida familiar (art. 8 CEDH). Otro aspecto novedoso de este pronunciamiento es la admisión del Tribunal Supremo de la función punitiva de la indemnización por daño moral puesto que alude al “principio de sanción del progenitor incumplidor” (FD 5º), contraria a la postura tradicional de la doctrina científica española, que siempre ha negado dicha función. Asimismo, en relación con la prescripción de esta clase de perjuicio, el Tribunal Supremo entiende que la doctrina de los daños continuados es aplicable y determina que el dies a quo es la fecha de extinción de la patria potestad sobre el menor, el día en que el hijo adquiere la mayoría de edad. Sin embargo, estepronunciamiento sigue la practica judicial dominante e indemniza el daño moral a tanto alzado, sin proporcionar ningún criterio para la valoración del menoscabo de las relaciones paterno-filiales. El Tribunal renuncia así a cercenar la discrecionalidad judicial en la cuantificación del daño moral, pues es fiel a la convicción de que esta categoría de perjuicio no puede cuantificarse de acuerdo con pautas objetivas.

91. STS, 1ª, 30.6.2009 (RJ 4323). MP: Francisco Marín Castan
Obligación del médico de informar al paciente de los riesgos típicos del tratamiento, aunque sean muy infrecuentes. La paciente, con 47 años de edad, padecía una artrosis de la cadera izquierda, por lo que decidió someterse a una implantación de prótesis de la cadera. El médico no le informó de que uno de los riesgos de la operación era la lesión del nervio ciatico por elongación, con los padecimientos que ello conlleva, y tampoco que esa complicación era poco probable, ya que la literatura médica estima que ocurre en el 3,5 % de los casos. La lesión se produjo efectivamente sin que hubiera habido negligencia médica y supuso para la paciente seis meses mas de ingreso hospitalario, rehabilitación y otra intervención para paliar el dolor, entre otros perjuicios.
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La paciente demandó al cirujano, a la Clínica Inmaculada Concepción, S.A. y a la compañía de seguros a cuyo cuadro médico pertenecíaaquél, Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, S.A, y solicitó 40 millones de ptas. (240.405 euros). El JPI nº 11 de Granada (14.11.2000) estimó en parte la demanda, condenó al cirujano a pagar 60.000 euros y absolvió al resto de demandados. La actora y el cirujano interpusieron recurso de apelación. La AP de Granada (Sección 4ª, 9.10.2001) estimó el del cirujano, revocó la SJPI y le absolvió: “Consta … que la complicación surgida … se da en un mínimo grado en este tipo de intervenciones (3%) … pero sobre todo consta … que la complicación no es frecuente ni “previsible” … [N]o cabe hablar ante la imprevisibilidad de la complicación surgida, de falta de información, ya que si no es posible conocer, o conjeturar lo que ha de suceder … es claro que no cabe disponer de medios fuera de los ordinarios … para evitar una contingencia “infrecuente y no previsible”” (FD. 4º SAP 9.10.2001). El TS estimó el recurso de casación de la paciente, revocó la SAP y aumentó la indemnización fijada por el JPI a 20 millones de ptas. (120.202 euros): “Si la lesión del nervio ciatico por elongación era … conocida según el estado de la ciencia en la época de la intervención, entonces ninguna duda cabe de que el cirujano tenía que haber informado de ese riesgo a la demandante antes de la intervención” (FD. 3º) “[L]a sentencia recurrida infringió el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad, en relación con el art. 1902 CC, al considerar “imprevisible” una complicación descrita en la literaturacientífica con una estimación de frecuencia del 3,5% confundiendo por tanto el tribunal sentenciador frecuencia con previsibilidad” (FD. 3º). “[L]a indemnización no tiene que coincidir necesariamente con la que correspondería al daño o lesión causado por la intervención …; … tiene razón la sentencia de primera instancia al moderar la suma indemnizatoria … por no deber equipararse la intensidad de la culpa derivada de una mala praxis en la intervención a la que comporta la omisión o insuficiencia de información sobre un riesgo típico” (FD. 4º). Comentario: Estamos ante un caso de infracción del consentimiento informado en el que el riesgo de lesión sobre el que no se informó al paciente se acabó materializando. Del pronunciamiento del TS interesan tres ideas: 1. El deber de información del médico alcanza a todos los riesgos típicos, también los que son muy infrecuentes (en el mismo sentido, STS, 1ª, 22.6.2004 –RJ 3958-).

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2. Si el riesgo típico e infrecuente sobre el que no se informa al paciente se acaba materializando la indemnización a la que tiene derecho este último no puede ser igual a la que le correspondería de haberse producido esa misma lesión por una mala praxis médica. Este argumento es razonable, pues el daño en que consiste la lesión en casos como el que ahora se comenta no es imputable al médico. Parece sensato que la indemnización por tanto sea distinta.El Tribunal Supremo concreta que ha de ser inferior. 3. Adicionalmente, el TS sostuvo que, de no haberse producido la lesión sobre la que no se informó al paciente, la mera infracción del consentimiento informado no hubiera dado lugar a responsabilidad porque no sería daño indemnizable el daño a la libertad de elección del paciente derivado de la omisión de información (en contra, véanse, las SSTS, 1ª, 10.11 y 16.12.1997 citadas en la Sentencia que se comenta).

90. STS, 1ª, 18.6.2009 (RJ 4318). MP: Juan Antonio Xiol Ríos
La víctima que no justifica ingresos no tiene derecho al incremento maximo del 10%, por perjuicio económico, que prevén los baremos. El 22.1.2000, Sagrario, camarera de profesión, viajaba de acompañante en una motocicleta, asegurada en “Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.”, la motocicleta se salió de la vía por causas que se desconocen y Sagrario resultó herida como consecuencia del accidente y le quedaron entre otras secuelas paresia del ciatico común izquierdo y lumbalgia. Sagrario demandó a “Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.” (no consta la cuantía solicitada). El JPI núm. 1 de León (23.9.2003) estimó en parte la demanda y condenó a “Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.” a pagar 4.202,83 € (cantidad que resultaba de deducir del valor total del daño, 101.324,28 euros, el importe satisfecho previamente por dicha aseguradora, 97.121,45 euros). En relación con el factor de corrección por perjuicios económicos, dado quela víctima no había acreditado sus ingresos, consideró prudencial aplicar un 5%. El Juzgado excluyó la aplicación automatica del 10%, “ya que corresponde a quien reclama por perjuicios económicos acreditar sus propios ingresos para determinar cual sea el porcentaje a aplicar” (Antecedente de Hecho 2º). La AP de León (Sección 1ª, 22.9.2004) desestimó el recurso de apelación interpuesto por Sagrario y confirmó la SJPI. El TS desestimó el recurso de casación interpuesto por Sagrario y confirmó la SAP. “La razón de analogía … sustenta la aplicación del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes … respecto de la víctima en edad laboral que no acredite ingresos; pero no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el maximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado
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…, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado tiene caracter maximo (hasta el 10%) y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador” (FD. 7º).

89. STS, 1ª, 4.6.2009 (RJ 3380). MP: José Antonio Seijas Quintana
Responsabilidad de la entidad de seguro de asistencia sanitaria por hecho ajeno. Laactora, quien había contratado con Adeslas un seguro de asistencia médica, escogió, de entre los centros médicos que colaboran con esta aseguradora, la Clínica Santa Elena de Madrid para dar a luz a su hija. El mismo día del nacimiento, la menor causó alta en el seguro médico de su madre. A las 24 horas de vida, la menor sufrió convulsiones y, para eliminarlas, un médico neonatólogo de la Clínica Santa Elena ordenó a la enfermera demandada que le administrara fenobarbital. Un ahora después, la niña sufrió una parada cardiorrespiratoria durante unos 10 minutos, lo que le causó, por hipoxia cerebral, daños cerebrales permanentes y que entrara en estado de coma irreversible. Al ingreso de la menor en el Hospital Gregorio Marañón los niveles plasmaticos del farmaco administrado eran tóxicos (120 mcg/ml frente a los niveles terapéuticos que son de entre 15 y 40 mcg/ml) y no cabe duda de que el fernobarbital es una sustancia que no sintetiza el organismo. La menor falleció durante el proceso judicial a que dieron lugar estos hechos cuando contaba con dos años de edad y tras haber sido sometida hasta a cinco intervenciones quirúrgicas. Los padres y el hermano, de cuatro años de edad, de la menor demandaron a la enfermera, a la clínica, a las aseguradoras de éstas y a Adeslas, y reclamaron 961.240.940 ptas. (5.777.174 euros). El JPI núm. 38 de Madrid (30.4.2002) estimó en parte la demanda y condenó a los demandados a pagar 752.449,12 euros. Todos los demandados, excepto la aseguradoraWinterthur, interpusieron recurso de apelación, que la AP de Madrid (Sección 1ª, 5.5.2004) estimó en parte para rebajar la indemnización a 396.834,11 euros debido al fallecimiento de la menor durante el proceso. Uno de los motivos del recurso de Adeslas fue la inexistencia de culpa extracontractual ex art. 1903 CC por falta de relación de dependencia entre esta entidad y la enfermera demandada, a lo que la AP contestó: “Las prestaciones del contrato de seguro de asistencia sanitaria no se limitan a facilitar los servicios sanitarios a través facultativos, clínicas e instalaciones sanitarias adecuadas. El art. 105 LCS le da un caracter mas amplio en cuanto que al diferenciarlo del seguro de enfermedad dice que: «Si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuara dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan”. “L[a] cit[a] anterio[r] … se hac[e] con un solo designio; dejar claro que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio, a los efectos de la diligencia exigible en los ambitos de la culpa extracontractual” (FD. 2º):

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“La relación de dependencia entre la sociedad de seguros y la enfermera demandada no es de dependencia laboral directa; es obvio que la enfermera demandada no es contratada laboralde plantilla de Adeslas. Su dependencia es indirecta por razón del concierto de Adeslas con la Clínica … donde dicha señora presta sus servicios, ya que la la función del asegurador no es la de facilitar cuadros médicos, clínicas, enfermeras, o centros de diagnóstico mencionados en sus cuadros clínicos, sino la de asumir directamente la prestación del servicio, y garantizar la corrección, e idoneidad de los medios personales y materiales empleados” (FD. 2º SAP) La clínica y Adeslas interpusieron recurso de casación, pero sólo este último fue admitido aunque desestimado. El TS confirmó la existencia de una relación de dependencia en los términos que lo había expresado la Audiencia y añadió dos argumentos nuevos: “Al asegurado se le garantiza … no sólo el coste económico de las operaciones médicas, y los gastos de estancia y manutención del enfermo, medicación y tratamientos necesarios, sino también las prestaciones sanitarias incluidas en la Póliza por medio de médicos, servicios o establecimientos propios de Adeslas que de esa forma vienen a actuar como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones, a partir de lo cual es posible responsabilizarla por los daños ocasionados, ya sea por culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero” (FD. 1º). “La obligación del asegurador no termina con la gestión asistencial, sino que va mas alla, en atención a la garantía de la calidad de los servicios que afectan al prestigio de la compañíay consiguiente captación de clientela (…) “[L]a garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad” (FD. 1º).

Comentario: La sentencia plantea la cuestión de si las entidades de seguros de asistencia médica tienen que responder ex art. 1903.4 CC por las negligencias de profesionales médicos con quienes no mantienen ningún vínculo jurídico. Hasta ahora, el Tribunal Supremo había sostenido que si la aseguradora había seleccionado al profesional médico o se había reservado funciones de control de su actuación cabía afirmar la relación de dependencia necesaria para aplicar el art. 1903.4 CC (véase, al efecto, en el FD. 1º de la sentencia que ahora se comenta la relación de los precedentes judiciales que han hecho uso de tales criterios). La STS, 1ª, 4.6.2009 es significativa porque introduce un nuevo criterio para afirmar, en cualquier caso, la relación de dependencia y, con ello, la responsabilidad de la entidad aseguradora por el hecho de un tercero: el del auxiliar contractual. Con independencia de la relación jurídica que mantuvieran con aquélla, los centros y profesionales médicos vendrían a actuar como auxiliares

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contractuales de las prestaciones médicas que asumen estas entidades en virtud del art. 105LCS y del propio contrato.

88. STS, 1ª, Pleno, 27.4.2009 (RJ 4141). MP: Juan Antonio Xiol Ríos
El progenitor viudo tiene derecho a cobrar por la muerte de su hijo el importe total que la Tabla I de los baremos asigna a la categoría “padres”. Las respectivas madres de las víctimas reclamaron a la aseguradora Allianz la totalidad de la indemnización por daño moral prevista en el Grupo IV de la Tabla I del Anexo de la Ley 30/1995, relativa a “víctima sin cónyuge ni hijos y con ascendientes”. El JPI (29.4.2002) estimó en parte la demanda y concedió un total de 43.893,50 euros y 43.382,22 euros respectivamente, en concepto de indemnización por daño moral, incrementada con el 10% por perjuicios económicos, y gastos funerarios. El Juzgado utilizó los valores de los baremos vigentes en el momento de dictar sentencia (2002), asignando a cada madre el 50% de la cantidad total que la ley atribuye a la expresión en plural “padres” con “convivencia con la víctima”. La Sala primera del TS, en Sentencia de 5.7.2001, RJ 1751 y Sentencia de 10.4.2000, RJ 3439, y la mayor parte de las sentencias de las Audiencias Provinciales se habían pronunciado a favor de esta posición. Los argumentos utilizados son: 1) El perjudicado por el fallecimiento de una persona no adquiere el derecho a la indemnización en concepto de sucesión, como si de un acrecimiento de la indemnización vacante se tratara, sino como víctima indirecta por el fallecimiento de la víctima y esta idea individualista se opone ala del acrecimiento de cuotas de la interpretación contraria. El acrecimiento de la indemnización vacante responde a una mentalidad sucesoria no acorde con la finalidad de la indemnización. 2) La nota 5 que acompaña a la palabra padres establece que en los casos de separación o divorcio se asigna a cada uno el 50% de la cuantía que figura en el respectivo concepto. De la nota 5 se infiere, pues, un criterio de individualización por cada padre. 3) Los restantes grupos de la Tabla I asignan indemnizaciones por progenitor o individuo. Si la redacción de los beneficiarios en el Grupo IV no diferencia entre cada progenitor, hay que entender que esta estableciendo una indemnización conjunta para ambos padres. Las demandantes recurrieron en apelación. La AP de A Coruña (Sección 1ª, 19.11.2002) desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia de instancia. Los demandantes recurrieron en casación y alegaron diversos motivos a favor de considerar aplicable a cada madre la totalidad de la indemnización basica prevista en la Tabla. Uno de ellos se centraba en que la Sala segunda del TS en Sentencia de 17.9.2001 había concedido a la madre y a su pareja el total indemnizatorio. Ademas, parte de la jurisprudencia menor de Audiencias había interpretado que la expresión genérica de padres se refiere indistintamente a uno o a otro,
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porque la ley no distinguía como en otrosapartados. Había que considerar también que la interpretación contraria conducía a tratar mejor al hermano menor de 25 de la víctima sin ascendientes que al progenitor superviviente. La SJPI estaba equiparando una situación de no convivencia con la de fallecimiento, lo que es una interpretación errónea. Por último, desde el punto de vista de la equidad, el daño moral por el fallecimiento de un hijo habría de tener el mismo valor tanto si los padres viven como si uno de ellos ha fallecido anteriormente. El TS estimó el recurso de las actoras y concedió a cada una el importe total que asigna la ley: “Parece razonable …, como solución mas coherente, atenerse a la literalidad del texto legal, que configura la indemnización como cuantía total asignada a la categoría integrada por los “padres”, independientemente del número de los llamados a percibirla. Aboga a favor de esta solución el principio in dubio pro damnato … Se admite el principio de indemnización única por categoría, reducida por la concurrencia de varios perjudicados (F.D. 3º). El TS valora los argumentos utilizados en las instancias. 1) Considera acertada la tesis establecida en la STS, 2ª, 17.9. 2001 en el sentido de que la ley se refiere a los padres de modo genérico y no cabe distinguir donde la ley no lo hace. 2) En el sistema de baremos la indemnización se configura como cantidad total fijada para el conjunto de los que integran una categoría y no por cabezas, en atención al perjuicio personal sufrido por cadaperjudicado. Existe un principio de indemnización total por categoría próximo al seguro de sumas o al derecho sucesorio. 3) Ademas, estaría justificado una indemnización mayor por daño moral cuando la pérdida la sufre un solo progenitor que ambos.

87. STS, 1ª, Pleno, 23.4.2009 (RJ 4140). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
Collateral Souce Rule entre el recargo de prestaciones de la Seguridad Social y la indemnización por responsabilidad civil. El 3.5.2001, Félix, trabajador por cuenta de “Meyme, S.A.”, sufrió un accidente de trabajo mientras desarrollaba sus funciones en las instalaciones de otra empresa “Industria Química del Nalón S.A.”. El INSS le declaró en situación de incapacidad permanente absoluta. La resolución de 27.6.2002 de la Inspección de Trabajo declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo e informó sobre la procedencia de incrementar las prestaciones por incapacidad permanente absoluta en un 50% en concepto de recargo.

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Félix demandó a “Meyme, S.A.” e “Industria Química del Nalón S.A.” y solicitó una indemnización de 271.488,40 €. El JPI nº 4 de Oviedo (2.3.2004) estimó en parte la demanda y condenó a “Industria Química del Nalón S.A.” al pago de 224.185,47 €. La AP de Oviedo (Sección 6ª, 15.7.2004) redujo la indemnización a 203.566,98 €. El TS desestimó el recurso de casación de“Industria Química del Nalón, S.A.”. Con caracter previo, reconoció su competencia para conocer del caso porque el lesionado no tenía relación laboral con una de las empresas demandadas. Con cita de la jurisprudencia de la Sala 4ª del TS (la sentencia mas reciente es de 3.10.2008, RJ 6945) declara la no deducción del recargo de la indemnización por su caracter sancionador. No se pronuncia sobre la deducción del capital coste constituido para garantizar la percepción de la incapacidad permanente absoluta de la víctima (189.803 euros), porque esta cuestión no había sido alegada por el recurrente en apelación.

86. STS, 1ª, 20.4.2009 (RJ 4139). MP: José Almagro Nosete
Los familiares de la víctima sólo tienen la condición de perjudicados en el sistema de baremos si aquélla sufre una gran invalidez. Por las graves lesiones sufridas en un accidente de circulación ocurrido el 21 de julio de 1997, la víctima reclamó a la compañía de seguros del causante del accidente, Groupama Seguros y Reaseguros, S.A., una indemnización de 500.517,41 euros, por los daños personales, morales y materiales sufridos, y sus padres reclamaron (39.641,43 euros –la madre- y 41.485,25 euros –el padre-) en concepto de daño moral propio en tanto familiares de la víctima, de haber sufrido un síndrome depresivo postraumatico y de por los gastos médicos. El JPI (10.10.2003) estimó en parte la demanda y declaró procedente indemnizar tanto a la víctima como a sus progenitores, aunque concedió una cantidad inferior ala solicitada (en 37.754,91 euros a la víctima y 9.372 euros a cada uno de los progenitores). La AP (5.11.2004) estimó en parte el recurso de apelación de ambas partes y condenó a la demandada a pagar a la víctima 193.549,92 euros, manteniendo la indemnización concedida a los padres. El TS estimó en parte el recurso de la aseguradora en relación a tres puntos: a) el baremo aplicable debera ser el vigente en el momento del accidente, pero calculando el valor de los distintos conceptos indemnizatorios conforme a los importes establecidos en la Resolución vigente en el momento del alta definitiva; b) los intereses moratorios deberan calcularse, durante los dos primeros años siguientes al siniestro, al tipo legal mas su 50% y, a partir de ese momento, al del 20% si aquel no resulta superior; b) los progenitores en el caso no tienen derecho a ninguna indemnización, ya que la Tabla IV del sistema sólo contempla el “perjuicio moral de familiar” en relación con grandes invalidos, esto es:

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“[P]ersonas afectadas con secuelas permanentes que requieren las ayuda de otras personas para realizar las actividades mas esenciales de la vida diaria como vestirse, desplazarse, comer o analogas, situación que no se da en el caso que nos ocupa” (FD. 4º).

85. STS, 3ª, 23.3.2009 (RJ 2502). MP: Joaquín Huelin Martínez de Velasco
La Administración titular de la ejecución de obras públicasdebe indemnizar al particular los perjuicios extraordinarios que sufre en relación con los que afectan al resto de ciudadanos. En abril de 1996 se llevaron a cabo unas obras públicas de conexión de las líneas 8 y 10 del metro de Madrid, según el proyecto elaborado por la Administración y cuya ejecución había adjudicado a FCCSA y FCC. Las obras implicaron, durante un año y medio y las 24 horas del día, una excavación, a cielo abierto, en la puerta principal y a lo largo de toda la fachada del Hotel Miguel Angel. Ello obligó al hotel a modificar los accesos, a bajar el precio del servicio y a cerrar determinadas zonas, ademas de soportar el despliegue de maquinaria pesada y de operarios, polvo, ruidos y vibraciones inherentes a los trabajos. El 10.4.1997, el hotel reclamó a la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid 381 millones de pesetas (unos 2 millones de euros) por la minoración de ingresos y pérdida de clientela que la ejecución de las obras había supuesto para el desarrollo del negocio. El 11.12.1997, la Comisión Permanente del Consejo de Estado emitió dictamen desestimando la reclamación sometida a su consulta: “En conclusión, si bien no cabe discutir las incomodidades y molestias que la obra realizada hubo de producir … tampoco cabe discutir la inexistencia de cualquier circuntancia de agravamiento de tales efectos” (Antecedente de Hecho 1º de la STS 23.3.2009). El 18.12.1997, la Consejería denegó la reclamación expresamente.El Hotel interpuso recurso contencioso-administrativo. El TSJ Madrid (9.6.2004) desestimó el recurso porque consideró que el daño no era antijurídico: “Tal perjuicio salvo circunstancias concretas de agravación no excede en tales casos de las cargas generales ligadas al status jurídico de ciudadano sin resultar por ello antijurídico … Esto acontece en la mayoría de los casos de construcción de obras públicas” (Antecedente de Hecho 1º de la STS 23.3.2009). El TS estimó el recurso de casación interpuesto por el hotel y, en parte, el recurso contenciosoadministrativo, al limitar la cuantía indemnizatoria solicitada:

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“Los trabajos por su ubicación no incidieron con la misma intensidad en otros inmuebles, negocios o actividades del entorno … [N]o compartimos la opinión de la Sala madrileña, conforme a la que los perjuicios padecidos por “Hotel Miguel Angel” no pasan de ser las normales consecuencias que todos hemos de encarar fruto de la vida en una sociedad que demanda unos mejores servicios, constituyendo cargas generales ligadas al estatus jurídico de ciudadano. Ni por la ubicación ni por las características de las obras ni por la naturaleza del negocio que explota dicha entidad estaba jurídicamente obligada a soportar el daño” (FD. 2º). En relación a la cuantía indemnizatoria, el TS rechazó el calculo propuesto por la recurrente y determinó que se calculara enejecución de sentencia conforme a los siguientes criterios: en primer lugar, consideró no acreditada la existencia de un daño emergente consistente en la pérdida de clientela hasta su total recuperación y, en segundo lugar, determinó que para el calculo del lucro cesante por pérdida de ingresos se utilizara el valor de ingresos declarado por la empresa a efectos del Impuesto sobre Sociedades para los ejercicios 1995, 1996, 1997 y 1998 y que este valor se comparara con la facturación prevista en el presupuesto entre junio de 1996 y mayo de 1997, período de ejecución de las obras. Comentario: El caso es un buen ejemplo de responsabilidad patrimonial de la Administración pública por funcionamiento normal del servicio público: “Las circunstancias de que los accesos al hotel se clausuraran ocasionalmente, de que las obras se ejecutaran conforme al proyecto aprobado y de que sus responsables mantuvieran contactos y reuniones frecuentes con los directivos del hotel no desdicen nuestra conclusión, pues únicamente evidencian que la actuación administrativa fue normal, pero esta regularidad no elimina la responsabilidad patrimonial” (FD. 2º). En este contexto, el Tribunal Supremo, ademas, se detiene en explicar el significado de la responsabilidad objetiva de la Administración pública y en identificar los tres supuestos en los que el perjudicado tiene derecho a la indemnización aun cuando el funcionamiento del servicio público ha sido regular: “Un daño es [antijurídico] cuando el afectado notiene el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la ley … Este requisito subraya el talante objetivo de la responsabilidad de las organizaciones públicas, pues el perjuicio jurídicamente no tolerable se independiza de la índole de la actividad administrativa, normal o anormal, correcta o incorrecta, para vincularlo con la posición que el administrado ocupa frente al ordenamiento jurídico … [El administrado] únicamente se encontraría jurídicamente obligado a arrostrar el daño si concurre algún título que se lo imponga. Tal sería el caso de la existencia de un contrato previo, la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme o el cumplimiento

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de una obligación legal o reglamentaria que atribuya cargas a la generalidad de los ciudadanos” (FD. 2º). El Tribunal se limitó luego a aplicar la doctrina anterior al caso para valorar si “el perjuicio sufrido por la compañía … supera el objetivamente admisible en función de los estandares sociales” teniendo en cuenta, ademas, “la actividad desenvuelta por la empresa”, que “se ve seriamente obstaculizada por la realización de [tales] obras públicas”, pues “[d]ifícilmente puede reposarse con trabajos de excavación y perforación en las inmediaciones” (FD. 2º).

84. STS, 3ª, 4.3.2009 (RJ 2125). MP: Agustín Puente Prieto
Responsabilidad de la Administración por los daños derivados de la inmovilización de unalimento que presenta riesgos para la salud de las personas. El 31.5.2001, el Ministerio de Sanidad y Consumo tuvo conocimiento de una nota difundida en los medios de comunicación de la República Checa en la que se decía el aceite de oliva procedente de España contribuía a la creación de células carcinógenas por contener un nivel tóxico de hidrocarburos aromaticos policíclicos, en particular, de benzopireno. El 3.7.2001 se conocieron los resultados de unos analisis aleatorios que confirmaron dicha contaminación y la Dirección General de Salud Pública dictó una Resolución el mismo día en la que se aconsejaba la inmovilización cautelar y transitoria del aceite de orujo refinado y de oliva que contuviera hidrocarburos aromaticos policíclicos en límite superior a 1 partícula por billón. “Extractora del Genil S.A” interpuso una reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Ministerio de Sanidad y Consumo y solicitó una indemnización de 1.953.965,89 €, que el Ministerio de Sanidad y Consumo desestimó mediante resolución de 21.6.2002. La Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso- Administrativo, 21.7.2004) desestimó el recurso contencioso-administrativo y el TS confirmó la SAN porque consideró que el funcionamiento de la Administración fue normal: “La inmediatez entre la alerta y la Orden Ministerial, 22 días, durante los que se realizaron los analisis descritos y se fijaron las bases para la orden de referencia, demuestra la diligencia de la Administración y la no antijuricidaddel daño” (FD. 4º). Ademas, el daño no puede considerarse antijurídico porque: “[N]o pueden los productores prescindir de la adopción de las medidas correspondientes en relación con la comercialización para el consumo humano de un producto susceptible de entrañar riesgos … y ello con mayor motivo cuando … la contaminación del aceite de orujo de oliva por benzopireno se produce en el proceso industrial de obtención del producto … En definitiva, constituía obligación de las propias empresas la aplicación de

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los medios tecnológicos que la situación de la técnica permitía, al objeto de reducir, y practicamente eliminar, el benzopireno existente en el producto” (FD. 5º).

83. STS, 1ª, 4.3.2009 (RJ 1873). MP: Juan Antonio Xiol Ríos
Daños causados por el tabaco: prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual. El 15.1.1998 sus herederos demandaron a tabacalera y solicitaron una indemnización de 360.600 € alegando la existencia de un contrato de adhesión entre la demandada y el fallecido, y defectos en las advertencias sobre los riesgos de consumo del producto. Sostuvieron la existencia de una relación causal y directa entre la enfermedad y su adicción al tabaco y adicionalmente la advertencia contenida en paquete de tabaco no deber ser tenida en cuenta porque al tratarse de un contrato de adhesión esta clausula tendría que estar expresamente aceptada yfirmada por el consumidor. El JPI desestimo la demanda. Entiende que aplicando una interpretación laxa, puede entenderse que existe una relación contractual entre la víctima y la demandada, pero no aprecia responsabilidad contractual puesto que la relación de causalidad no se ha podido demostrar: “[A]demas de que no se ha podido demostrar la relación directa y exclusiva de causalidad entre el habito del consumo de tabaco y el cancer de pulmón padecido por don Emilio C., el tabaco es una sustancia legal con advertencia de peligro en la cajetilla desde hace casi 20 años, los medios de comunicación (prensa, radio, televisión), desde la década de los años 60, tal como se ha acreditado del cotejo efectuado por la Hemeroteca sita en Madrid, advierten que fumar puede ser perjudicial para la salud, por tanto, es un hecho notorio y conocido que el tabaco puede ser un factor de riesgo que puede generar determinadas enfermedades, especialmente si se consume en exceso y fumar los cigarrillos contenidos en tres paquetes como, a tenor de la prueba testifical y confesión en juicio practicadas, hacía el señor C., no es un consumo moderado, y esta opción personal, en la que consiste fumar, tendría que asumirse con responsabilidad y mesura” (F. D. 4º). Los actores interpusieron recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, que desestimó el recurso aunque por motivos distintos. El Tribunal entendió que la relación contractual existía en todo caso entre la víctima y laexpendeduría de tabaco, no la demandada. La relación con la demandada era extracontractual por lo que el plazo para accionar ya habría prescrito. El TS desestimó el recurso de casación interpuesto por los actores confirmando la falta de relación contractual, no sólo de la víctima con la demandada sino también de los actores con la demandada puesto actúan directamente como perjudicados. Recuerda, en primer lugar, la distinción entre ambas:

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“Es aplicable el régimen de la responsabilidad extracontractual, aunque exista relación obligatoria previa, cuando el daño no haya sido causado en la estricta órbita de lo pactado por tratarse de daños ajenos a la naturaleza del negocio aunque hayan acaecido en la ejecución del mismo. Por el contrario, es aplicable el régimen contractual cuando en un determinado supuesto de hecho la norma prevé una consecuencia jurídica específica para el incumplimiento de la obligación” (FD 3º). Y, ademas, no sólo la relación entre la víctima y la demandada no es contractual, sino que debe entenderse que los actores reclaman en su nombre, reforzando por tanto el caracter extracontractual de la relación. “el perjuicio por lo que se reclama no corresponde iure hereditatis [por derecho hereditario] a los demandantes, sino que debe entenderse que responde al daño moral o pretium doloris [valor del sufrimiento] padecido por el fallecimiento de un familiar.Resulta evidente, en consecuencia, que ni el sujeto activo ni el sujeto pasivo de la relación de responsabilidad civil que pretende establecerse se corresponden con los elementos subjetivos de los contratos de compraventa celebrados” (FD 3ª).

82. STS, 3ª, 10.2.2009 (RJ 2470). MP: Ocativo Juan Herrero Pina
Sin daño no hay responsabilidad civil aunque el servicio público de asistencia sanitaria sea defectuoso. Como consecuencia de varias pruebas practicadas a la actora, Inés, durante su embarazo en 1994, se detectó que era portadora del virus del SIDA y, hasta el 19.9.1997, los servicios médicos de la Generalitat Valenciana no le informaron de tal situación, por razones que la sentencia no explica. Al no adoptar ninguna precaución durante el embarazo ni tampoco durante la lactancia materna, la paciente no pudo prevenir el contagio del virus al bebé. La sentencia no examina cual fue la causa del contagio, pero la actora alegó en la demanda que debió ser consecuencia de transfusiones sanguíneas que le practicaron para el tratamiento de la Hepatitis C diagnosticada en 1991 o con ocasión de varios abortos que tuvo antes de 1994. Ni la actora ni su hijo habían desarrollado la enfermedad en el momento en que se inició el proceso judicial. La actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de Valencia y reclamó 421.000 euros, tanto para ella como para su hijo. El TSJ de Valencia estimó en parte el recurso y sóloreconoció una indemnización para el hijo de la actora, de 20.000 euros, porque “existían en el año 1994 … cauces médicos suficientes para reducir el riesgo de contagio del virus del SIDA” de madre a hijo. Respecto a la actora, consideró que aunque había existido un defectuoso funcionamiento del servicio en cuanto a la demora en la comunicación del contagio y a la consiguiente falta de seguimiento de médico, aquélla no había justificado “en el proceso …, siquiera sea de forma indiciaria, cuales son los perjuicios concretos, singulares, tangibles … que le ha causado la tardanza en la toma de conocimiento de la tenencia del virus del SIDA” (FD. 3º STS 10.2.2009).
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El TS, por un lado, desestimó los motivos del recurso de casación de la actora sobre la existencia de un perjuicio efectivo, consistente en el deterioro de su salud por la falta de tratamiento médico: “[L]a Sala de instancia entiende que no se ha acreditado la concurrencia de … un perjuicio concreto … de manera que el procedimiento desestimatorio de la reclamación resulta justificado” (FD. 5º). Por el otro, el TS estimó el motivo del recurso que calificaba de irrisoria la cantidad de 20.000 euros concedida al menor y la aumentó a 120.000 euros: “[A]tendiendo a … la entidad del padecimiento sufrido por el menor, su afectación de manera notoria al desarrollo de su vida, relaciones y actividades propias de su edad,sometimiento a controles médicos y tratamientos correspondientes, temor ante la evolución de la enfermedad y graves consecuencias de la misma … [entiende] la Sala mas proporcionada y conforme con las circunstancias del caso la cantidad de 120.000 euros, sin perjuicios de lo que pueda reclamarse, en su caso, ante el agravamiento y desencadenamiento de la enfermedad” (FD. 8º). Comentario: Lo extraño del caso es cual haya podido ser la causa por la que se produce un retraso con consecuencias tan graves. El TSJ reconoce que existe un funcionamiento defectuoso del servicio sanitario, pero no da mas explicaciones. Efectivamente, no parece haber daño físico ni tampoco moral, pues para este último concepto el caso sería asimilable a un falso negativo: “ojos que no ven, corazón que no siente”. Mas discutible, en cambio, es si habría lugar para indemnizar el daño moral de la actora en tanto familiar de la víctima, esto es, el padecimiento de la madre por ser testigo del sufrimiento que va a experimentar su hijo y por la afectación que una enfermedad así supone para su vida. El sistema de baremos recoge este concepto bajo el título de “perjuicios morales de familiares” y prevé una indemnización de hasta 132.095,27 euros (Resolución de 31 de enero de 2010) para familiares próximos a la víctima “en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según circunstancias”.

81. STS, 1ª, Pleno, 14.1.2009 (RJ 1621). MP: Encarnación RocaTrías
Plazo de prescripción de la acción de responsabilidad civil derivada de delito cometido por menores de edad, condenados previamente por un Juzgado de Menores. El 6.6.1996, dos jóvenes de 15 años de edad agredieron a otros dos menores de la misma edad con la intención de robarles sus zapatillas deportivas. Una de las víctimas recibió un golpe en la cabeza; la otra, como consecuencia de la agresión, cayó en la arena de la playa desde un muro de 2,5 metros del Paseo Marítimo de Roquetas y sufrió una fractura de mandíbula.
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El 3.10.1996, el Juzgado de Menores de Almería dictó sendas resoluciones por las que impuso a ambos menores la medida de prestación de servicios a favor de la comunidad conforme al Texto Refundido de la Legislación sobre Tribunales Tutelares de Menores, aprobado por Decreto de 11 de junio de 1948, en su redacción dada por la Ley Organica 4/1992, de 5 de junio de 1992. No consta que dichas resoluciones se hubieran comunicado efectivamente a la parte perjudicada. El 7.4.1998, la madre del menor que había sufrido la fractura de mandíbula demandó en nombre y representación de su hijo a los padres de ambos agresores con base en los arts. 1902 y 1903 CC y solicitó 25 millones de ptas. (150.253 euros). Los demandados alegaron la prescripción de la acción porque la demanda se había interpuesto casi dos años después de la producción de los hechos. El JPI núm.3 de Roquetas (29.1.2000) rechazó la excepción de prescripción y consideró que al tratarse de hechos penales la acción prescribía a los 15 años. Estimó en parte la demanda y concedió 1.500.000 ptas. (9.015,18 euros) por los 150 días de incapacidad que el Juzgado consideró acreditados. Ambas partes interpusieron recurso de apelación. La AP de Almería (Sección 1ª, 11.4.2001) estimó en parte el recurso de la parte actora y aumentó la indemnización a 18.030,36 euros por considerar indemnizable, ademas, el daño psíquico sufrido por el menor: Los demandados recurrieron en casación, alegando infracción de los arts. 1968.2, 1902 y 1903 CC en relación con el art. 1093 CC: la actora había basado la acción en la culpa in vigilando de los padres, el plazo de prescripción aplicable debía ser, según los demandados, el de 1 año. El Tribunal Supremo desestimó el recurso: “Este Tribunal … ha asimilado al proceso penal este tipo de procesos en los que se esta tratando de la responsabilidad de menores por hechos que, si fueran imputables, habrían sido considerados delitos o faltas … y ha aplicado el principio de prejudicialidad penal a los efectos de la interrupción de la prescripción para la reclamación de los daños … Sin embargo, la Sala … [e]n todas las sentencias que se han reseñado … entiende que el plazo para la prescripción de la acción derivada de los hechos de … menores de edad inimputables [es el de] 1 año del artículo 1968.2 CC, que debe contarse a partir del momento de lacomunicación a la parte de la decisión del tribunal competente. Esta jurisprudencia, sin embargo, deja de lado que el propio Tribunal ha aplicado a las acciones de reclamación de la responsabilidad civil derivada de delito cometido por mayores de edad el plazo de 15 años … Las [obligaciones] que surgen como consecuencia de daños producidos por delitos que no sean la calumnia o la injuria no estan incluidas [en el art. 1902 CC], en virtud de lo dispuesto en el artículo 1092 CC” (FD. 4º y 5º).

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Comentario: El art. 1092 del CC prescribe: “Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regiran por las disposiciones del Código Penal”. Por su parte, la legislación penal, reguladora de la responsabilidad de mayores y menores de edad, no prevé cual ha de ser el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad civil derivada de delito en caso de que la víctima la plantee ante la jurisdicción civil. En virtud de lo anterior, la Sala civil del TS ha aplicado reiteradamente [véanse SSTS, 1ª, 3.3 1988 (RJ 1548); 7.12.1989 (RJ 8806); 1.4.1990 (RJ 2684); 19.10.1990 (RJ 7984)] a las acciones de responsabilidad civil derivada de delito cometido por mayores de edad el plazo general de prescripción de 15 años previsto en el art. 1964.2 CC para las acciones “personales que no tengan señalado término especial de prescripción”. En efecto, el plazo de 1 año del art. 1968.2 CCsólo resulta de aplicación a las obligaciones civiles que nacen del art. 1902CC y de los delitos de injuria o calumnia. En este sentido, la Audiencia Provincial en el caso comentado introdujo una distinción importante: “[C]uando un hecho es enjuiciado penalmente y termina por sentencia absolutoria o de otro modo que ponga fin al proceso en base a no existir responsabilidad, como puede ser el auto de sobreseimiento, se reanuda el cómputo del plazo prescriptivo, siendo aplicable el de un año previsto para la culpa extracontractual; sin embargo, si el proceso penal finaliza con sentencia condenatoria o resolución declarando la existencia del ilícito, el plazo es el genérico de 15 años establecido para el común de las acciones personales, incluso aunque la responsabilidad penal quede condonada por indulto, y lo mismo ocurre si la resolución declarativa del hecho es dictada en expediente de la jurisdicción de menores como aquí ha ocurrido” (FD. 2º). Sin embargo, una línea jurisprudencial del Tribunal Supremo anterior a la sentencia que ahora se comenta había aplicado el plazo de 1 año cuando el delito o falta había sido cometido por un menor de edad (SSTS, 1ª, 29.12.1962; 8.5.1965; 10.7.1985; 13.9.1985; 29.10.1993). El Tribunal Supremo corrige esta línea jurisprudencial en esta sentencia y deja claro que el procedimiento en la jurisdicción de menores es asimilable al procedimiento penal ordinario tanto a los efectos de aplicar el principio de prejudicialidad penal, como ya habíahecho la Sala Civil en varias sentencias anteriormente, como de fijar el plazo de prescripción. En efecto, aunque el autor del hecho sea un menor de edad, eso no impide que se pueda seguir calificando el hecho como delito o falta si así esta tipificado en la legislación penal. Otra cosa es que el menor no resulte imputable penalmente por la edad y se sustituya la pena del Código Penal por otra medida con una finalidad distinta, como señala el Tribunal Supremo.

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80. STS, 1ª, 22.12.2008 (RJ 2009162). MP: Juan Antonio Xiol Ríos * 1
Responsabilidad civil y daños al patrimonio propio. “Ercros S.A.”, propietaria de un solar en Camas (Sevilla), enterró en la finca residuos de productos tóxicos -metales de cobre y plaguicidas órganoclorados como alderín y dieldrín- de manera irregular. “Ercros, S.A.” vendió el solar y, tras una cadena de transmisiones, fue adquirido por “Gestión, S.L.”. Como consecuencia de la contaminación, “Gestión, S.L.” no pudo destinar el solar a la finalidad para la que lo compró. “Gestión, S.L.” demanda a “Ercros, S.A.” y solicita la retirada de residuos con base en el art. 1902 CC. El JPI nº 15 de Sevilla (30.9.1999) estima la demanda y condena a la demandada a retirar los residuos de la finca. La AP de Sevilla (Sección 6ª, 30.6.2001) desestima el recurso de apelación y confirma la SJPI. El TS estima el recurso de casación. “La consideración comoterceros perjudicados de estos sucesivos titulares exige demostrar que han sido víctima de daños distintos de los consistentes en perjuicios económicos dimanantes de los defectos sufridos por la cosa vendida, pues, en caso de no ser así, sólo las acciones relacionadas con el incumplimiento del contrato o con el saneamiento de la cosa vendida pueden ser utilizadas para el resarcimiento, en el marco de las acciones contractuales”. Tampoco es aplicable al caso el art. 5.1 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre de responsabilidad medioambiental, en base al cual sólo puede reclamarse la reparación del daño medioambiental, pero no de los daños de naturaleza civil producidos por los mismos hechos (FD 4º).

79. STS, 1ª, 16.12.2008 (RJ 20096983). MP: Clemente Auger Liñan
Explosión de bombonas de gas y presunción de causalidad del demandado en cuya esfera de influencia se origina el accidente. El 2.6.1994, en el curso de unos trabajos de excavación en la calle Polvoranca nº 5 de Leganés, un operario, trabajador de “Hermanos Arnal, S.L.”, alcanzó con una retroexcavadora una conducción telefónica subterranea y causó daños a dos cables de fibra óptica de “Telefónica España, S.A.”. “Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.” había subcontratado a “Hermanos Arnal, S.L.” para la realización de la obra. “Telefónica España, S.A.” requirió extrajudicialmente a “Hermanos Arnal, S.L.” antes de que transcurriera un año desde la producción del accidente.
La selección y comentarios de lassentencias de 2008 han sido realizados por Sonia Ramos, Rosa Milà, Ignacio Marín y Carlos Alberto Ruíz.
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Cfr. STS, 1ª, 29.10.2008 (RJ 5801), MP: Roman García Varela. Sentencia comentada por Sonia RAMOS y Rosa MILÀ (2009), “Responsabilidad civil y daños a los propios bienes”, InDret 3/2009.
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“Telefónica España, S.A.” demanda a “Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.” y a “Hermanos Arnal, S.L”, y solicita una indemnización de 157.708,98 €. El JPI nº 3 de Leganés (18.9.1997) desestima las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y prescripción, y condena a los demandados a pagar 157.708,98 €. La AP de Madrid (Sección 21ª, 19.9.2001) desestima los recursos de apelación interpuestos por los demandados y confirma la SJPI. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por “Fomento de Construcciones y Contratas S.A.”. “Cuando a todos los demandados les alcanza la responsabilidad solidaria, la actividad interruptora de la prescripción producida con relación a uno sólo de los responsables solidarios alcanza a los demas con respecto a los que esa actividad no se haya producido, como consecuencia de lo normado en el parrafo primero del artículo 1974 del Código Civil” (FD 2º).

78. STS, 1ª, 16.12.2008 (RJ 20091353). MP: Juan Antonio Xiol Ríos
Causación única y accidentes de circulación en cadena. El 3.8.1997, el automóvil de Magdalena, conducido porsu esposo Eduardo, circulaba por la autopista. José María conducía, mas atras, otro vehículo, que inició una maniobra de adelantamiento, rebasando al menos tres vehículos. Un tercer coche, que circulaba entre el primero y el segundo, inició otra maniobra de adelantamiento, de la que desistió al observar el vehículo de José María. En ese momento, José María, en una maniobra evasiva, provocó la colisión de su vehículo con la parte posterior del vehículo de Magdalena. Ambos coches salieron de la calzada y chocaron contra unos arboles. Como consecuencia del accidente, el matrimonio y su hija sufrieron daños materiales y lesiones corporales. Magdalena y Eduardo, en nombre propio y el de su hija María Inmaculada, demandan a José María y a su aseguradora, “Compañía de Seguros Mapfre”, y solicitan una indemnización (no consta cuantía). El JPI nº 1 de Alzira (13.3.2001) desestima la demanda. La AP de Valencia (Sección 9ª, 17.12.2001) estima el recurso de apelación y condena a los demandados a pagar 10.796,80 €. El TS desestima el recurso de casación. El daño fue causado íntegramente por el vehículo propiedad del demandado, “y no se ha demostrado la concurrencia como causa excluyente de la imputación, y con ello de la responsabilidad, de negligencia del perjudicado ni la concurrencia de causa mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo”. Tampoco “se ha probado que el vehículo desconocido interviniese en el accidente como causa determinante con independencia de laconducta del conductor demandado” (FD 3º). Aplica el art. 1.1 Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.
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77. STS, 1ª, 16.12.2008 (RJ 2009529). MP: Antonio Salas Carceller
Competencia de jurisdicción e interrupción de la prescripción en solidaridad. El 27.1.1995, se produjo una deflagración en el edificio de la calle Falcinelo, nº 19, de Madrid. Como consecuencia del accidente, se derrumbaron varios pisos y falleció Raúl. No se pudo determinar con exactitud la causa del siniestro. Eugenia, viuda de la víctima, en su nombre y en el de su hija menor, demanda a “Ocaso, S.A.”, aseguradora de la comunidad de propietarios, a “Repsol Butano, S.A.”, suministradora, y a su aseguradora, “Musini”, y a “Codibsa”, distribuidora de bombonas de gas, y solicita una indemnización de 180.303,63 €. El JPI nº 50 de Madrid (9.9.1999) desestima la demanda y absuelve a los demandados. La AP de Madrid (Sección 11ª bis, 10.4.2002) estima el recuso de apelación, absuelve a “Ocaso, S.A.” y condena al resto de demandados a pagar 180.303,63 €. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por “Codibsa”. “Acreditado por la parte perjudicada el origen del daño- en este caso la explosión de gas- queda cumplida por la demandante su carga probatoria para derivarhacia quien creó el riesgo la carga de acreditar que el resultado dañoso no es consecuencia de su actuación, sino de la interferencia de elementos extraños a ella como pudieran ser la propia actuación de la víctima o la fuerza mayor” (FD 3º).

76. STS, 1ª, 12.12.2008 (RJ 2009527). MP: Juan Antonio Xiol Ríos
Negligencia comparativa modificada (Modified Comparative Negligence). La noche del 25.9.1999, Víctor atropelló con su vehículo a un peatón, que caminaba por la calzada correspondiente al sentido contrario de circulación al que llevaba el vehículo, y se dio a la fuga. La trayectoria del automóvil era anómala y las circunstancias concurrentes, las fiestas patronales, exigían una circulación prudente. Como consecuencia del atropello, Jaime sufrió lesiones graves que provocaron su hospitalización durante 139 días, secuelas graves determinantes de gran invalidez y perjuicios económicos (no consta cuantía). Con posterioridad, Víctor se suicidó y sus herederos repudiaron la herencia. Jaime demanda a la aseguradora del vehículo, “Multinacional Aseguradora”, y solicita una indemnización (no consta cuantía). El JPI nº 4 de Santiago de Compostela (19.2.2001) condena a la aseguradora a pagar 556.875,27 €. La AP de A Coruña (Sección 6ª, 28.6.2002) estima en parte el recurso interpuesto por la

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aseguradora y reduce la indemnización a 296.028,03 €, al apreciar laconcurrencia de la conducta negligente de la víctima. El TS estima el recurso de casación interpuesto por Jaime, revoca la SAP y confirma la SJPI. “La negligencia del peatón, consistente en penetrar en la calzada por una parte por la que no era previsible que el vehículo circulase, y en circunstancias que imponían al conductor especiales deberes de precaución, tiene un caracter secundario que impide atribuirle relevancia a los efectos de exonerar al conductor de la imputación del daño producido como ajeno, en todo o en parte, a su responsabilidad objetiva por los riesgos de la circulación” (FD 3º). Aplica el art. 1.1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

75. STS, 1ª, 10.12.2008 (RJ 200916). MP: Roman García Varela
Ausencia de nexo causal. El 28.7.1998, Iñigo, de 9 años de edad, se bañaba en la piscina del “Hotel Melia Don Pepe” de Marbella acompañado de su madre cuando, al salir de la piscina por una de las escalerillas, resbaló en un escalón y una de sus piernas quedó atrapada en el hueco que había entre la escalerilla y la pared. Su madre consiguió liberarlo y lo sacó de la piscina. Como consecuencia del accidente Iñigo sufrió lesiones graves en el fémur distal por aplastamiento anterior de la epífisis de la pierna derecha. Ramón y Carla, por sí y en nombre de su hijo Iñigo, demandan a David, gerente del hotel, “Hoteles MallorquinesAsociados, S.A.”, propietaria del hotel, y “AGF Unión y Fénix, S.A.”, y solicitan una indemnización de 155.157,03 €. El JPI nº 7 de Marbella (24.6.1998) desestima la demanda. La AP Malaga (Sección 5ª, 7.2.2002) desestima el recurso de apelación. El TS desestima el recurso de casación pues no se probó si las lesiones fueron fruto del enganche o de la interacción de otros elementos, como el esfuerzo realizado de la madre del menor para liberarlo. Por otro lado, si bien es cierto que las escalerillas sobresalían del plano vertical de la pared y, por tanto, contravenían el art. 9.3 del Reglamento Sanitario de Piscinas de Uso Colectivo, la observancia de la norma no habría evitado el accidente, pues éste ocurrió cuando el niño salía de la piscina.

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74. STS, 1ª, 4.12.2008 (RJ 6952). MP: Juan Antonio Xiol Ríos
Acción de regreso de la Seguridad Social suiza. El 22.12.1992, Clemente, ciudadano español residente en Suiza, conducía por la carretera N-340 en el tramo de L’Alcudia de Carlet (Cadiz), cuando su vehículo fue embestido por detras por el conducido por Rocío. La Seguridad Social suiza pagó a Clemente 317.078 CHF en concepto de asistencia sanitaria y tratamiento terapéutico, pérdida de salarios en su trabajo de albañil, daño físico permanente e incapacidad laboral. La Caja Nacional Suiza de Seguridad Social se subroga en la posición de su afiliado y demanda a Rocío, aCarla, propietaria del vehículo, y a su aseguradora, “Multinacional Aseguradora”, y solicita una indemnización de 317.078 CHF con base en el Convenio Bilateral sobre Seguridad Social suscrito entre España y Suiza el 11.7.1982. El JPI nº 18 de Valencia (25.2.1999) estima en parte la demanda y condena a los demandados a pagar 12.054 CHF en concepto de gastos de asistencia sanitaria y tratamiento terapéutico. La AP de Valencia (Sección 7ª, 26.1.2001) desestima el recurso de apelación interpuesto por la Caja Nacional Suiza de Seguridad Social y confirma la SJPI. El TS estima el recurso de casación interpuesto por la Seguridad Social suiza y condena a todos los demandados a pagar 317.078 CHF. De acuerdo con la nueva redacción del art. 1.10 del Convenio Bilateral Hipano-Suizo, la Seguridad Social Suiza tiene derecho a reclamar lo pagado a los responsables del daño de acuerdo con lo establecido en la legislación suiza, sin mas límites que los derivados del régimen en este último Estado (FD 3º).

73. STS, 1ª, 21.11.2008 (RJ 2009144). MP: José Antonio Seijas Quintana
Responsabilidad por producto defectuoso. El 15.7.1994, Amanda compró en un establecimiento abierto al público, propiedad de “Germans Crespi, S.A.”, 47 botes de un insecticida fumigante, marca Keycorc, para desinfectar un piso que estaba plagado de termitas y carcoma. Ese mismo día, María Rosa derramó el contenido de los 47 botes por todas las habitaciones de la vivienda y precintó con cinta aislante marcos de puertas yventanas. Sobre las 11.45 h. del día siguiente se produjo una explosión, que provocó el estado de ruina del edificio y afectó a otras dos fincas. Varios vecinos y sus respectivas aseguradoras demandan a Amanda, Eduardo, Paulino, Jesús Carlos, David, “Germans Crespi, S.A.”, “Industrial Química Key, S.A.” y Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, y solicitan indemnizaciones por los daños y perjuicios sufridos.

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El JPI nº 4 de Palma de Mallorca (1.12.1999) estima en parte la demanda y condena a Amanda, Eduardo y “Germans Crespi, S.A.” al pago de distintas indemnizaciones. La AP de Palma de Mallorca (Sección 4ª, 30.3.2001) estima en parte los recursos de apelación interpuestos por los demandantes y extiende la condena a “Industrial Química Key, S.A.” y al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. El TS estima los recursos de casación interpuestos por los demandados, casa y anula las sentencias de instancia, y desestima las demandas. Según el tribunal, el daño se produjo como consecuencia del uso indebido del producto por parte de María Rosa, por lo que no existe relación de causalidad entre el daño sufrido y la venta del producto. Por otro lado, no puede declararse la responsabilidad de la Administración, pues el producto había sido registrado como altamente peligroso y había sido etiquetado destacando las palabras “inflamable” y “veneno”.

72. STS, 1ª,17.11.2008 (RJ 6049). MP: José Antonio Seijas Quintana
Wrongful birth y falta de consentimiento informado. María Rosario, una mujer embarazada, no fue informada sobre la posibilidad de que se le practicaran las pruebas para detectar la existencia de malformaciones en el feto. Aurelio, hijo de María Rosario, nació con malformaciones. José y María Rosario, padres de Aurelio, demandan a Félix y “Winterthur, Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros”, y solicitan una indemnización de 751.265,13 €. El JPI nº 47 de Barcelona (29.4.2002) desestima la demanda. La AP Barcelona (Sección 16ª, 8.4.2003) desestima el recurso de apelación. El TS desestima el recurso de casación por considerar que la vigilancia, información y seguimiento normales del embarazo dispensados a la gestante por el médico demandado fueron correctos.

71. STS, 1ª, 6.11.2008 (RJ 5899). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
Concurrencia de culpas. María Milagros, de 70 años, y Antonieta, menor de edad, cruzaron inopinadamente por un lugar inadecuado una calle y fueron atropelladas por el vehículo que conducía un conductor asegurado por “Compañía de Seguros Axa Aurora Ibérica, S.A.”. José Angel, en su nombre y en el de su esposa María Milagros, y Carlos Miguel, en nombre y representación de su hija Antonieta, demandan a “Compañía de Seguros Axa Aurora Ibérica, S.A.”, y solicitan una indemnización de 593.426,15 €.
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Salvador y Ramos (coords.), Alascio, Farnós, Fernandez,Marín, Milà, Riera, Ruiz

El JPI nº 5 de Murcia (25.4.2003) estima en parte la demanda y condena a la aseguradora a pagar 200.986,58 € a María Milagros, 37.015,15 € a José Angel, y 544,67 € a Antonieta. La AP Murcia (Sección 4ª, 3.11.2003) desestima los recursos de apelación interpuestos por José Angel y Carlos Miguel, así como el interpuesto por la compañía aseguradora. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por los demandantes. Hubo concurrencia de culpas del conductor y de María Milagros, quien actuó negligentemente ”in eligendo –con relación el lugar escogido para atravesar la calzada- ya in vigilando” o in omitiendo, respecto de la forma en que perteneció realizar dicha acción, y en todo caso, respecto de la menor que la acompañaba.” (FD 2º).

70. STS, 3ª, 3.11.2008 (RJ 5852). MP: Joaquín Huelin Martínez de Velasco
Compatibilidad de prestaciones por accidente de trabajo e indemnización por responsabilidad patrimonial de la administración. El 29.11.1996, Patricia trabajaba como celadora en el complejo hospitalario “Xeral Calde” (Lugo), dependiente del Servicio Gallego de Salud (“SERGAS”). A las 11:30 h., bajaba en el ascensor de dicho complejo cuando, debido a un fallo mecanico, el ascensor se precipitó desde la 3ª planta hasta el sótano del edificio. Como consecuencia del accidente, Patricia sufrió múltiples traumatismos y precisó de atención psiquiatrica hasta 1998. La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo (29.1.1999) declaró que las secuelasderivadas del accidente de trabajo eran constitutivas de invalidez permanente absoluta en grado de gran invalidez y reconoció el derecho de ésta a percibir una pensión mensual de 1.404,84 € con un recargo del 50% por falta de medidas de seguridad. Patricia demanda al “SERGAS” y a la Xunta de Galicia, y solicita una indemnización de 1.031.171,25 €, que la Consellería deniega por silencio administrativo. El TSJ Galicia (Sección 1ª, 3.3.2004) estima el recurso contencioso administrativo y condena a las administraciones codemandadas al pago de 300.500 €. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por el “SERGAS” y la Xunta de Galicia. El TS, tras desestimar los argumentos por los cuales la demandante debería haber llamado al proceso a la empresa fabricante del ascensor y la encargada de su mantenimiento, se centra en el motivo central del recurso, a saber, si la existencia de una relación de empleo público entre víctima y Administración anula la responsabilidad patrimonial de esta última. El TS resuelve que, por mas que el daño se haya producido en el desarrollo de una relación de servicio público, el accidente queda fuera de los riesgos inherentes al ejercicio de su profesión, de manera que la lesión es antijurídica, maxime cuando la empleada no tuvo la mas mínima intervención en el accidente (FD 5º).

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69. STS, 1ª, 29.10.2008 (RJ 5801). MP: Roman García Varela 2Responsabilidad civil por suelos contaminados. Unión de Explosivos Río Tinto, S.A. era propietaria de una finca en Valencia, en la cual, de 1938 a 1989, explotó una fabrica de elaboración de fertilizantes y como consecuencia de la actividad contaminó la finca. En 1989, Ercros, S.A. sucedió a Unión de Explosivos y vendió la finca a Prima Inmobiliaria, S.A., quien la aportó a la Junta de Compensación del proyecto urbanístico que la afectaba. En 1994, Prima Inmobiliaria, S.A. vendió la finca en subasta pública a Inmobiliaria Colonial S.A. En marzo de 1999, la Junta de Compensación comunicó a la última compradora la presencia en el solar de niveles de contaminación altos y potencialmente peligrosos para la salud. Inmobiliaria Colonial S.A. solicitó a expertos varios informes sobre el estado del solar por un precio de 72.227,23 €. Después, la inmobiliaria requirió a Ercros, S.A. para que descontaminase la finca y, ante su negativa, contrató a un tercero por un precio de 2.632.089,92 €. Inmobiliaria Colonial S.A. demanda a Ercros, S.A., y solicita una indemnización de 2.704.314,75 € en concepto de gastos de descontaminación, con base en los arts. 1902 y 1908.4 CC en relación con la Ley 42/1975, de 19 de noviembre, de recogida y tratamiento de desechos y residuos sólidos urbanos, la Ley 20/1986, de 14 de mayo, de residuos tóxicos y peligrosos, y la Ley 10/1998, de 21 de abril, de residuos. El JPI nº 3 de Valencia (25.1.2000) estima la demanda. La AP de Valencia (Sección 6ª,30.10.2000) desestima el recurso de apelación interpuesto por Ercros, S.A. El TS desestima el recurso de casación. “[L]a responsabilidad frente a la entidad actora la ostenta la parte demandada, que con su acción consistente en la fabricación de fertilizantes ha producido el daño de contaminación de los terrenos, y ha ocasionado y motivado que la parte actora haya asumido unilateralmente los trabajos de descontaminación (…). De todo ello existe una clara aplicación de todos los requisitos de la responsabilidad extracontractual (…)” (FD 3º). La SAP tampoco infringió el art. 1968.2 CC porque “[e]l primer conocimiento de la contaminación del terreno adquirido por la actora lo tiene (…) en marzo de 1999 (…)” (FD 5º).

68. STS, 1ª, 14.10.2008 (RJ 6913). MP: José Ramón Ferrandiz Gabriel
Estandares profesionales de auditores. Las obras de construcción de varias viviendas que habían de ser adjudicadas a los socios de “PSV Sociedad Cooperativa“ se paralizaron debido a la grave crisis económica de la cooperativa, declarada en suspensión de pagos, a causa de la gestión irregular de los fondos aportados por los cooperativistas para la adquisición de las fincas. El informe de las cuentas anuales de la sociedad
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Cfr. STS, 1ª, 22.12.2008 (RJ 2009162), MP: Juan Antonio Xiol Ríos. Sentencia comentada por Sonia RAMOS y Rosa MILÀ (2009), “Responsabilidad civil y daños a los propios bienes”, InDret 3/2009. 53




Salvador y Ramos (coords.), Alascio, Farnós, Fernandez, Marín,Milà, Riera, Ruiz

auditora de la cooperativa, “Ernst&Young, S.A.”, no puso de relieve la verdadera situación patrimonial. Estíbaliz y otros 774 socios demandan a “Ernst&Young, S.A.”, Jesús María (auditor) y “AGF Unión Fénix, S.A.”, y solicitan una indemnización por los daños y perjuicios sufridos (en algunos casos, la cuantía aparece determinada; en otros, se ha de determinar en ejecución de sentencia). El JPI nº 35 de Madrid (22.6.1998) estima en parte la demanda. La AP Madrid (Sección 21ª bis, 22.7.2002) estima el recurso de apelación y absuelve a los demandados. El TS estima el recurso de casación, revoca la SAP y confirma la SJPI. Los auditores infringieron la lex artis y, de haber dispuesto los cooperativistas de la información sobre la la situación financiera de la cooperativa, habrían adoptado una decisión oportuna y adecuada en defensa de sus intereses.

67. STS, 1ª, 9.10.2008 (RJ 6042). MP: José Ramón Ferrandiz Gabriel 3
Fin de protección de la norma y ausencia de responsabilidad de auditores. Desde 1993, “XM Patrimonios Agencia de Valores, S.A.” creó la apariencia de que compraba valores por cuenta de clientes cuando, en realidad, desviaba los fondos que recibía a otras sociedades. “Price Waterhouse Auditores, S.A.” auditó las cuentas anuales de la sociedad correspondientes a los ejercicios de 1993 y 1994. Las auditorías, que fueron realizadas efectivamente por Ivan, no contenían salvedad alguna y expresaban la opinión de que las cuentas de la sociedadauditada reflejaban la imagen fiel de su patrimonio. “Lepanto Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.”, Luís Enrique, “Penedés, S.A.” y “Alto Penedés, S.A.” demandan a “Price Waterhouse Auditores, S.A.” e Ivan, y solicitan una indemnización de 8.961.322,55 € para “Lepanto”; 1.526.244,80 € para Luís Enrique; 846.379,26 € para “Penedés, S.A.”, y 65.599,71 € para “Alto Penedés, S.A.”. El JPI nº 24 de Barcelona (21.10.1998) desestima la demanda. La AP de Barcelona (Sección 16ª, 31.7.2000) estima íntegramente el recurso de apelación y condena a los demandados a pagar 8.961.322,55 € a “Lepanto”, 1.526.244,80 € a Luís Enrique, 846.379,26 € a “Penedés, S.A.” y 65.599,71 € a “Alto Penedés, S.A.”. El TS estima el recurso de casación interpuesto por “Price Waterhouse Auditores, S.A.” e Ivan y revoca la SAP y dicta una nueva sentencia. El hecho de que la CNMV no hubiera actuado a tiempo de impedir las inversiones efectuadas por los demandantes es una causa extraña al ambito de protección de la norma a cuya infracción se vincula la responsabilidad del auditor
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Comentada por Marian GILI SALDAÑA e Ignacio MARÍN GARCÍA (2009), “Sentencia de 9 de octubre de 2008 (RJ 2008, 6042)”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 80, pp. 751-778. 54






(artículo 11 Ley de Auditoría de Cuentas), pues la finalidad de esta norma es permitir que tanto la sociedad auditada como los terceros pudieranconocer la calidad de la información económico contable sobre la cual versaba la opinión emitida por el auditor de cuentas.

66. STS, 1ª, 2.10.2008 (RJ 5588). MP: José Antonio Seijas Quintana
Reclamación por ilícito competencial (Dumping). “Unión Chimique Belge, S.A.”, empresa biofarmacéutica, e “Industrial Kern Española, S.A.”, empresa farmacéutica, comercializaron en España cloruro de colina a un precio inferior al del mercado belga, actuaciones calificadas de dumping por la Comisión europea mediante decisión de 1 de mayo de 1989. “Algry S.A.” demanda a “Unión Chinique Belge, S.A.” e “Industrial Kern Española, S.A.” y solicita una indemnización de 1.456.838 €. El JPI nº 52 de Madrid (21.9.1998) estima la demanda en lo fundamental (no se especifica indemnización). La AP de Madrid (Sección 10ª bis, 1.7.2000) desestima el recurso de apelación. El TS desestima el recurso de casación al considerar probada la practica de dumping.

65. STS, 1ª, 30.7.2008 (RJ 6287). MP: Roman García Varela
Culpa exclusiva de la víctima. El 5.7.1995, Everardo, de 17 años de edad, acudió con otros menores a una piscina de Azuqueca de Henares, donde jugaron a comprobar cual de ellos permanecía mas tiempo debajo del agua. Sobre las 14 horas, una niña advirtió la presencia de un cuerpo en el fondo de la piscina, donde permanecía desde al menos tres minutos, y fueron avisados los socorristas, que acudieron inmediatamente para sacar al Everardo de la piscina y practicar su reanimación mediante lastécnicas de los primeros auxilios. Posteriormente Everardo falleció por anoxia cerebral provocada por asfixia mecanica por inmersión. Armando y Catalina (padres de Everardo) e hijos demandan a Fernando y Alonso (socorristas de la piscina) y la compañía de seguros Zurich, y solicitan una indemnización de 160.352 €. El JPI nº 3 de Guadalajara desestima la demanda. La AP de Guadalajara (Sección 1ª, 11.1.2001) desestima el recurso de apelación. El TS desestima el recurso de casación al apreciar culpa exclusiva de la víctima.

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64. STS, 1ª, 30.7.2008 (RJ 4640). MP: Juan Antonio Xiol Ríos
Causalidad próxima (Proximate Causation). El 12.8.1999, Pedro Jesús viajaba junto con su mujer, su hija, su hermano y su cuñada por la autopista A-2 cuando vieron un vehículo accidentado en la mediana de la autopista. Pedro Jesús y su hermano acudieron a socorrer a los ocupantes del vehículo accidentado, cuando Pedro Jesús cayó a un tragaluz que se abría en la mediana y se golpeó la cabeza con el guardaraíl que el vehículo accidentado había roto, lo que causó su fallecimiento. María Luisa y María Antonieta, mujer e hija de Pedro Jesús, demandan a “Autopistas Concesionaria Española, S.A.” y a su aseguradora Winterthur Internacional y solicitan una indemnización (no consta). El JPI nº 2 de Valls (7.5.2001) desestima la demanda al entender que el coche accidentado había interrumpido el nexocausal al romper la barrera de la mediana. La AP de Tarragona (Sección 3ª, 26.10.2001) estima en parte el recurso de apelación y condena al pago de 156.263 €. La AP considera que la demandada ha incumplido su deber de prestar el servicio en condiciones de seguridad. El TS desestima el recurso de casación porque la demandada ha incumplido las obligaciones que le correspondían.

63. STS, 1ª, 24.7.2008 (RJ 4626). MP: Roman García Varela
Descuento de indemnizaciones (inaplicación de la Collateral Source Rule). Un día de junio de 1996, un vehículo se hallaba detenido en un semaforo de la localidad de Almendralejo cuando explotó una garrafa de gasolina que transportaba y el vehículo se incendió. Como consecuencia del incendio, uno de los ocupantes sufrió lesiones y los demas fallecieron. Gabriela, Mª Angeles y Diego, en su nombre y en el de su hija menor Mª Cristina, (superviviente y cónyuges e hija de los fallecidos) demandan a la aseguradora “Allianz” y solicitan una indemnización de 407.036,6 €. El JPI nº 1 de Almendralejo (16.4.2001) estima en parte la demanda y condena al pago de 224.080 €. La AP de Badajoz (Sección 3ª, 10.9.2001) desestima sendos recursos de apelación y confirma la SJPI. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por “Allianz”. Aunque el vehículo se hallaba detenido en el momento del siniestro, la aseguradora debe indemnizar a las víctimas puesto que el propietario del vehículo tenía una póliza complementaria a la obligatoria.

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62. STS, 1ª, 24.7.2008 (RJ 4630). MP: José Ramón Ferrandiz Gabriel
Cobertura del contrato de seguro de automóvil. El 9.2.1998, Jesús trabajaba en la colocación de planchas metalicas en la cubierta de un pabellón industrial sobre una viga de un metro de anchura y ocho metros de altura, sin medidas de seguridad, salvo un cinturón que no podía enganchar por falta de elementos de anclaje. Jesús cayó al suelo tras perder el equilibrio y, como consecuencia del accidente, sufrió lesiones y secuelas muy graves que motivaron la declaración de la incapacidad permanente absoluta para la realización de cualquier ocupación. La víctima recibió prestaciones económicas de “Mutua Fremap” y del “Seguro de Negociación Colectiva”. Jesús y Marco Antonio, Mónica y Valentina, familiares de la víctima, demandan a Carlos Francisco, director de la obra, a “Ingyser S.C.”, proyectista de la obra, a “Montajes Industriales Mirmo, S.L.”, a “Alucoil, S.A.” y a Pedro Francisco, y solicitan una indemnización de 910.870,30 €. El JPI nº 5 de Alava (27.12.2000) estima en parte la demanda y condena a Carlos Francisco, “Ingyser Sociedad Civil”, “Montajes Industriales Mirmo, S.L.”, “Alucoil, S.A.” y Pedro Francisco a pagar 582.398,44 € a Jesús y 48.080,97 € a los restantes actores. La AP de Alava (Sección 2ª, 30.3.2001) estima el recurso de apelación interpuesto por Pedro Francisco, a quien absuelve, manteniendo el resto depronunciamientos. El TS estima el recurso de casación interpuesto por Carlos Francisco y acuerda descontar de las indemnizaciones las cantidades percibidas por Jesús de la “Mutua Fremap” y del “Seguro de Negociación Colectiva”. “No debe existir una independencia absoluta de lo percibido en concepto de indemnizaciones por contingencias aseguradas y por las de responsabilidad civil complementaria; estas últimas deben completar lo ya percibido, para evitar la “sobreindemnización”, esto es, el enriquecimiento injusto” (FJ 4º).

61. STS, 1ª, 23.7.2008 (RJ 4622). MP: José Antonio Seijas Quintana
Culpa exclusiva de la víctima. Braulio, de 16 años de edad, falleció por disparo de un arma, propiedad de Rodrigo, que cogió de su domicilio cuando se encontraba en unión de varios amigos, entre ellos el hijo de Rodrigo. El arma estaba descargada y guardada junto con las balas en la habitación de Rodrigo, dentro de un armario oculto por una cortina y, a su vez, dentro de un cajón entre unas ropas. Braulio cargó la pistola y jugando con ella se apuntó en la sien y disparó. César y Pilar, padres de la víctima, demandan a Rodrigo y al Ministerio de Defensa, y solicitan una indemnización de 180.303,63 €.
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El JPI nº 3 de Cadiz (11.5.2000) desestima la demanda. La AP de Cadiz (Sección 3ª, 8.1.2001) desestima el recurso de apelación y confirma la SJPI. El TS desestima el recurso decasación. “La conducta del joven ha sido la causa única, la determinante en exclusiva del evento, pues era perfectamente consciente de la peligrosidad del arma encontrada sabiendo que el mismo había puesto en su interior una bala” (FJ 2º).

60. STS, 1ª, 21.7.2008 (RJ 6282). MP: Antonio Gullón Ballesteros
Negligencia comparativa modificada (Modified Comparative Negligence). El 24.2.1996, María Pilar estaba en la discoteca “Charlot” de Valladolid cuando los empleados realizaban las labores de limpieza para el cierre de la misma. El camarero Aurelio había dejado encima de la barra un envase original de agua mineral, con etiqueta y tapón, que había rellenado de sosa caustica, y salió del local para tirar la basura. María Pilar bebió del envase y sufrió graves lesiones esofagicas, que precisaron 19 intervenciones quirúrgicas, 1.103 días de incapacidad, gastos por un importe de 6.304,82 €, y de las que derivaron secuelas graves. María Pilar demanda a Aurelio, a José Luis, propietario de la discoteca, y a su aseguradora, “Seguros A.G.F”, y solicita una indemnización de 6.304,82 € por gastos, 53.033,31 € por incapacidad, 300.506,05 € por secuelas físicas, y 90.151,82 € por secuelas psíquicas, con el límite de 150.253,03 € para la aseguradora. El JPI nº 2 de Valladolid (9.11.2000) estima en parte la demanda y condena a los demandados al pago de 90.151,82 €. La AP de Valladolid (Sección 1ª, 15.3.2001) estima en parte el recurso de la actora en el sentido de aumentar la indemnización a209.591,14 €. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por los demandados. El daño fue consecuencia directa y practicamente exclusiva de la acción de Aurelio. “La mayor entidad de la principal negligencia del demandando Aurelio, absorbe o neutraliza practicamente, cualquier negligencia levísima que quepa apreciar de la demandante” (FJ 1º).

59. STS, 1ª, 16.7.2008 (RJ 4716). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
Falta de prueba de la causalidad. El 21.11.1992, Blas sufrió un accidente en el apeadero de Valdecillas al caer por el hueco entre dos vagones cuando el tren ya había iniciado la marcha. Como consecuencia del accidente le fueron amputadas ambas piernas.

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Blas demanda a “Ferrocarriles de Vía estrecha” (FEVE), “Hércules Hispano, S.A.” y “Mapfre Industrial, S.A.”, y solicita una indemnización de 379.701,42 €. El JPI nº 3 de Santander (25.9.1998) estima la demanda y condena a los demandados al pago de 397.479,87 €. La AP de Santander (Sección 2ª, 1.3.2001) estima los recursos de apelación interpuestos por los demandados, revoca la sentencia de instancia y a absuelve a los demandados. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por Blas, por no haber acreditado que la causa de la caída fuera la insuficiente iluminación y delimitación de espacios en el andén.

58. STS, 1ª, 26.6.2008 (RJ 3310). MP: Jesús Corbal Fernandez
Responsabilidad de centrodocente. Alvaro, de 17 años, estudiante becario de un centro de formación profesional y menor de edad, sufrió lesiones al ser golpeado por el vagón de un ferrocarril cuando pretendía acceder a la estación. Consta que, con motivo de la fiesta navideña organizada por el centro, el menor había bebido una cantidad de alcohol excesiva y había rechazado utilizar el medio de transporte que el centro había contratado para el traslado a la residencia. Alvaro demanda a Iñigo (encargado del transporte de los alumnos), José Luís, el “Consorci de Formació i d’Iniciatives Professionals de Medi Ambient i Patrimoni de l’Àrea Metropolitana de Barcelona”, “Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya”, “Unión Iberoamericana de Seguros” y “Mapfre Catalunya”, y solicita una indemnización de 601.012,10 €. El JPI nº 30 de Barcelona (6.11.1997) desestima la demanda. La AP Barcelona (Sección 15ª, 21.7.2000) estima el recurso de apelación interpuesto por Alvaro y condena a todos los demandados, salvo a Iñigo, al pago de 3.005,06 €. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por el “Consorci de Formació i d’Iniciatives Professionals de Medi Ambient i Patrimoni de l’Àrea Metropolitana de Barcelona” por considerar que los responsables del centro no actuaron con la diligencia debida, a pesar de conocer el estado de embriaguez del menor.

57. STS, 1ª, 19.6.2008 (RJ 4257). MP: José Antonio Seijas Quintana
Ausencia de caso fortuito. Como consecuencia de la rotura del catéter intravenoso que se lehabía colocado, parte del cual había quedado alojado en el interior del sistema circulatorio, Luís fue contagiado de pseudonoma aeruginosa y tuvo que someterse a nuevas intervenciones.
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Luís demanda a Manuel, Eugenia, la Clínica “Dr. San Sebastian, S.A.”, “Seguros Banco Vitalicio, S.A.” y “Winterthur Seguros Generales, S.A.”, y solicita una indemnización de 30.339,09 € por los días de baja, 4.035,95 € por los gastos ocasionados, 84.141,69 € por las secuelas y 72.121,45 € por el daño moral. Asimismo, Luís interesa la condena de las compañías de seguros al pago de las sumas reclamadas por los días de baja a un interés del 20% anual, desde las fechas en las que obtuvo las altas y hasta que se produzca el desembolso íntegro. El JPI nº 3 de Bilbao (30.7.2000) estima en parte la demanda, absuelve a Eugenia y condena al resto de demandados al pago de 18.318,85 €. La AP de Bilbao (Sección 4ª, 3.4.2001) estima los recursos de apelación interpuestos por Manuel, “Seguros Banco Vitalicio, S.A.”, Eugenia y Luis y condena a la Clínica y a “Winterthur Seguros Generales, S.A.” al pago de 30.339,09 € por días de baja, 4.035,95 € por gastos, 60.101,21 € por las secuelas y 60.101,21 € por los daños morales. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por la Clínica “Dr. San Sebastian, S.A.” y “Winterthur Seguros Generales, S.A.”. En primer lugar, la clínica no adoptó las medidasnecesarias para evitar cualquier posible infección. En segundo lugar, no concurre caso fortuito, pues no estamos ante un suceso imprevisible dentro de la normal y razonable precisión que sobre los quirófanos puede establecer el centro. Ademas, ha quedado acreditada la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el comportamiento de la clínica, así como la culpa la de clínica, por haber incumplido sus deberes de control.

56. STS, 1ª, 9.6.2008 (RJ 3558). MP: José Ramón Ferrandiz Gabriel
Prescripción de la acción civil por el transcurso de mas de un año desde la notificación al procurador del auto de sobreseimiento, a pesar de que la víctima no tuvo conocimiento de la misma. Nueve personas fallecieron como consecuencia de la explosión de miles de envases de aerosoles en una vivienda de Mondéjar (Guadalajara). Gustavo, en su nombre y en representación de su hijo Jesús, compareció en el proceso penal que se tramitó a efectos de determinar la responsabilidad penal de “Productos Cosméticos, S.A.”, sociedad propietaria de los envases. El proceso finalizó con el sobreseimiento de las actuaciones, que se notificó al procurador el 20.12.1985. Casi 13 años después de dicha notificación, Gustavo tuvo conocimiento de que el proceso penal había finalizado, y cuatro meses antes de cumplirse los quince años desde los fallecimientos, él y los familiares de algunas de las víctimas ejercitaron la acción de reclamación de la responsabilidad civil contra “Productos Cosméticos, S.A.”. Gustavo,Jesús, Verónica, Marcos y María Consuelo demandan a “Productos Cosméticos, S.A.” y solicitan una indemnización de 746.064,43 €. El JPI nº 3 de Guadalajara (1.11.2000) acepta la excepción de prescripción y desestima la demanda. La AP de Guadalajara (22.12.2000) desestima el recurso de apelación.

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El TS desestima el recurso de casación. La fecha de notificación al procurador también tiene eficacia para Gustavo (y su hijo). Respecto de los otros demandantes, el TS entiende que debían haber conocido que el proceso penal había finalizado y, por tanto, podían haber ejercitado dentro del plazo de un año la acción civil correspondiente (art. 1968.2º CC).

55. STS, 1ª, 3.6.2008 (RJ 3195). MP: José Ramón Ferrandiz Gabriel
Negligencia en la maniobra de una embarcación. Marco Antonio maniobraba su embarcación de casco de acero para atracarla en el muelle de San Vicente de la Barquera (Cantabria). Al situarse al lado de la pequeña embarcación de Gerardo y María Antonieta, colisionó contra ésta, provocando una vía de agua que provocó su hundimiento. Gerardo y María Antonieta demandan a Marco Antonio y su aseguradora, y solicitan una indemnización de 55.077 €. El JPI nº 1 de San Vicente de la Barquera (28.6.2000) estima en parte la demanda y condena al pago de 13.972 €. La AP de Cantabria (Sección 4ª, 15.12.2000) estima el recurso de apelación y absuelve al demandado. El TSestima el recurso de casación. La maniobra de quien dirigía la embarcación fue negligente al no calcular bien la distancia entre las dos embarcaciones.

54. STS, 1ª, 28.5.2008 (RJ 3179). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
Incendios e imputación objetiva. En la madrugada del 6.3.1997 se originó un incendio en la vivienda de Juan Antonio, lo cual provocó daños (no se especifican) en las zonas comunes del edificio donde se hallaba, así como en las viviendas de Rodolfo, Clemente, Carlos José y Raúl. Juan Antonio tenía sobre una alfombra del salón un alargador, al que se encontraban enchufados dos teléfonos y una lampara. La Comunidad de Propietarios y Rodolfo, Clemente, Carlos José y Raúl demandan a Juan Antonio y su aseguradora, y solicitan una indemnización de 1.792 € así como la reparación de los desperfectos ocasionados en las zonas comunes. El JPI nº 4 de Sueca (19.1.1999) desestima la demanda. La AP de Valencia (Sección 6ª, 15.6.2000) estima en parte el recurso de apelación y condena al demandado a pagar la suma que se determine en ejecución de sentencia.

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El TS desestima el recurso de casación interpuesto por la aseguradora del demandado. Si bien no se pudo determinar con exactitud la causa del incendio, el demandado ejercía el control y la vigilancia del lugar donde se originó, por lo que puede imputarse a su conducta el resultado dañoso.

53. STS, 1ª,23.5.2008 (RJ 3169). MP: Encarnación Roca Trías
Asunción de riesgo. El 31.10.1996, un operario de grúa se disponía a mover una pieza (no se especifica) en una construcción y advirtió a Félix, director de la obra, respecto del peligro que suponía permanecer junto a una tapia, pero Félix desoyó las advertencias y sufrió daños como consecuencia de un accidente. Félix demanda a José Miguel, “Grúas y Transportes Cabezo Cortao, S.A.” y “Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija”, y solicita una indemnización de 101.829,34 €. El JPI de Casas Ibañez (Albacete, 4.4.2000) desestima la demanda. La AP Albacete (Sección 1ª, 30.12.2000) desestima el recurso de apelación interpuesto por Félix. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por Félix. Según el tribunal, no cabe aplicar la teoría del riesgo cuando se discute la negligencia del propio demandante, conocedor de su profesión, pero descuidado en cuanto asumió un riesgo propio por omitir las advertencias del conductor de la grúa, por lo que no pueden trasladarse a éste los efectos de la negligencia de la propia víctima.

52. STS, 1ª, 21.5.2008 (RJ 4150). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
Competencia de la jurisdicción civil para conocer de pretensiones ejercitadas por particulares contra compañías aseguradoras de AAPP (art. 76 LCS). La “Asociación Provincial Zaragozana de Cultura y Deporte Laboral” contrató a la “Asociación Peña Taurina del Carmen” para que durante los “Juegos Corporativos Europeos-Zaragoza 1995”organizara un festival taurino en la Plaza de Toros de la Misericordia de Zaragoza, que incluiría una corrida de vaquillas con la participación voluntaria de los asistentes a dichos Juegos. Durante los festejos, Daniel, de 44 años de edad, bajó al ruedo para participar en un espectaculo donde habían soltado dos becerras. Posteriormente se pidió a los participantes que abandonaran el ruedo porque iba a entrar un toro “manso”. Daniel desoyó el aviso y fue arrollado por el toro. Daniel demanda a la “Asociación Peña Taurina del Carmen”, a la “Asociación Provincial Zaragozana de Cultura y Deporte Laboral” (organizadora), al Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, “Aurora Polar, S.A.” (en la actualidad, “AXA Aurora Ibérica, S.A.”), a “Groupama
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Ibérica de Seguros y Reaseguros, S.A.” y a “Euromutua de Seguros a Prima Fija”, y solicita una indemnización de 42.070,85 €. El JPI nº 2 de Zaragoza (11.10.1999) desestima la demanda. La AP Zaragoza (Sección 4ª, 13.11.2000) estima la incompetencia del orden jurisdiccional civil. E TS estima el recurso de casación, casa y anula la SAP y desestima la demanda. Daniel participó voluntariamente en una actividad de riesgo, que asumió e, incluso, incrementó, al permanecer en el ruedo a pesar de las instrucciones de los organizadores. Por otro lado, se declara la competencia de la jurisdicción civil para conocer de la demanda contra la aseguradora de laAdministración (art. 76 LCS).

51. STS, 1ª, 21.5.2008 (RJ 4149). MP: José Almagro Nosete
Negligencia comparativa (Comparative Negligence). Una maquina excavadora propiedad de “Obras Públicas Vicente Subiela, S.L.” (“SUBIELA, S.L.”) estaba abriendo una zanja cuando rompió cuatro cables subterraneos propiedad de “Telefónica de España, S.A.”, lo cual dejó sin servicio telefónico a toda la zona y polígono industrial. “Telefónica de España, S.A.” demanda a “Residenciales Levantinas, SA.” (promotora y propietaria de la obra de construcción de viviendas unifamiliares) y “Obras Públicas Vicente Subiela, S.L.” (propietaria de la maquina excavadora), y solicita una indemnización de 44.568,79 € o aquella que resultase de la prueba o en ejecución de sentencia. El JPI nº 1 de Paterna (28.12.1999) desestima la demanda. La AP de Valencia (Sección 8ª, 15.11.2000) estima en parte el recurso de apelación y condena a las demandadas al pago de la mitad del importe de los daños que se causaron en las instalaciones telefónicas subterraneas. El TS estima el recurso de casación interpuesto por “Residenciales Levantinas, S.A.”, revoca la sentencia de instancia y desestima la demanda por falta de prueba de que el daño se hubiera producido por la acción de las demandadas, así como por falta de prueba de su cuantificación.

50. STS, 1ª, 15.5.2008 (RJ 3078). MP: Roman García Varela
Consentimiento informado. El 11.5.1995, Sonia se sometió a una anextomía bilateral para la extirpación de ambos ovariosen el “Hospital de Cabueñes“ (Gijón). En el curso de la intervención, Sonia sufrió un atrapamiento del uréter izquierdo, por lo que el 24.5.1995 tuvo que ser nuevamente intervenida por el Servicio de Urología de dicho hospital para practicarle una uterosistomía izquierda. Ésta le provocó un reflujo vesicoureteral izquierdo y dos episodios de pielonefritis aguda izquierda. Asimismo,
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Sonia sufrió una osteopenia aguda con riesgo de fracturas y una depresión endo-reactiva. A resultas de todo lo anterior, Sonia cesó en su trabajo de ATS, al pasar a situación de incapacidad permanente absoluta. Sonia demanda a Carlos José, “Mapfre Industrial, Sociedad Anónima de Seguros” y, posteriormente, también a “Catalana de Occidente, S.A.”, y solicita una indemnización por los daños y perjuicios sufridos (no consta) hasta donde alcance la cobertura del seguro contratado. El JPI nº 6 de Gijón (31.7.1999) estima en parte las demandas y condena a Carlos José y “Mapfre Industrial, Sociedad Anónima de Seguros” al pago de una indemnización de 66.111,33 €. La AP Oviedo (Sección 5ª, 7.12.2000) desestima el recurso de apelación interpuesto por Carlos José y “Mapfre Industrial, Sociedad Anónima de Seguros”. El TS estima el recurso de casación interpuesto por Carlos José y absuelve a todos los demandados. Según tribunal, la paciente firmó su consentimiento a someterse a la intervención, que seefectuó con arreglo a las normas de la lex artis, tras haber sido informada por el centro hospitalario sobre los riesgos de la misma.

49. STS, 1ª, 6.3.2008 (RJ 2938). MP: Jesús Corbal Fernandez
Responsabilidad por hecho ajeno del banco por las irregularidades cometidas por sus empleados, cuyo grado de participación no pudo individualizarse. Desde finales de 1982 hasta agosto de 1985, Carlos Miguel, jefe de ventas de “Herrero y López, S.A.”, ingresó de cheques emitidos a favor de dicha compañía en una cuenta a su nombre del “Banco Central Hispano, S.A.”, con la ayuda de Augusto, director de la sucursal nº 7 de Murcia, así como de los sucesivos responsables de la misma, por un importe total de 8.755,20 €. El Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia (14.10.1994) condenó a Carlos Miguel como autor de un delito continuado de apropiación indebida y de falsedad de documento. El perjuicio total causado a “Herrero y López, S.A.” fue de 235.733,36 €. “Herrero y López, S.A.” demanda a Carlos Miguel y a su esposa, a Augusto y a su esposa, y al “Banco Central Hispano, S.A.”, y solicita una indemnización de 235.733,36 €. El JPI nº 4 de Murcia (20.11.1998) estima en parte la demanda, condena a Carlos Miguel y a su esposa a pagar 235.733,36 €, y absuelve a Augusto por imposibilidad de individualización de su responsabilidad. La AP de Murcia (Sección 4ª, 3.11.2000) estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante y añade al Banco entre los condenados al pago de dichacantidad. El TS estima el recurso de casación interpuesto por “Banco Central Hispano, S.A.” en el sentido de reducir su condena a 8.755,20 €, cantidad que resulta de los hechos probados. Por otro lado, la absolución de Augusto “no excluye la responsabilidad civil del Banco por hecho ajeno, porque fuere culpable el Sr. Augusto, fuere otro Director de la Sucursal, o cualesquiera que fueren los
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empleados de la oficina, y se hallen determinados o no, el Banco debe responder, porque no resulta alterado ni un apice su deber de vigilancia y control” (FD 5º).

48. STS, 1ª, 5.3.2008 (RJ 3555). MP: José Ramón Ferrandiz Gabriel
Falta de interrupción del plazo de prescripción y ausencia de solidaridad. La “Compañía Auxiliar del Puerto, S.A.”, descargaba con una grúa de su propiedad el buque “Puerto de Santoña”, fletado temporalmente por “Naviera del Odiel, S.A.”. En su traslado a tierra, la tapa de una de las bodegas, que se encontraba en mal estado de conservación, cayó encima de la grúa, que sufrió daños (no se especifican) y quedó temporalmente inservible. La aseguradora “Plus Ultra” y la “Compañía Auxiliar del Puerto, S.A.” demandan a “Operadora Marítima de Canarias, S.A.” (armadora del buque), “Bull Canarias, S.L.” (consignataria del buque) y, el 29.12.1997, a “Organización Marítima de Cargadores, A.I.E.” y “Naviera del Odiel, S.A.”, y solicitan una indemnización de 276.110,15€. El JPI nº 8 de Santa Cruz de Tenerife (2.6.1999) estima en parte la demanda y condena a “Bull Canarias, S.L.” y “Naviera del Odiel, S.A.” al pago de 276.110,15 €. La AP de Tenerife (Sección 2ª, 21.10.2000) estima en parte el recurso de apelación de “Naviera del Odiel, S.A.”, a la que absuelve al apreciar prescripción de la acción contra ella. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por “Plus Ultra” y la “Compañía Auxiliar del Puerto, S.A.”. La demanda inicial contra “Operadora Marítima de Canarias, S.A.” y “Bull Canarias, S.L.” no interrumpe el plazo de prescripción de la acción respecto de “Naviera del Odiel, S.A.”, puesto que entre ellas no hay relación de solidaridad.

47. STS, 1ª, 28.2.2008 (RJ 5212). MP: Xavier O’Callaghan Muñoz
¿Daños morales o complemento de indemnización? El 16.2.1988, como consecuencia de las obras de construcción de un inmueble se derrumbó la vivienda colindante, propiedad de Rita, que quedó sepultada entre los escombros y fue rescatada por los bomberos. Como consecuencia del accidente, la víctima perdió su vivienda, muebles y enseres personales y sufrió graves lesiones, por las que fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta. Rita demanda a Simón, arquitecto director de las obras, Mauricio, constructor, y a su compañía aseguradora, “Allianz”, y solicita una indemnización de 49.944,11 € por daños materiales, 10.818,22 € por los días que tardó en sanar sus lesiones, 109.384,20 € por las secuelas y por la invalidezpermanente absoluta y 30.050,61 € por daños morales.

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El JPI nº 10 de Madrid (12.1.1999) estima la excepción de prescripción y desestima la demanda. La AP de Malaga (Sección 6ª, 19.9.2000) estima el recurso de apelación interpuesto por Rita y condena a los demandados al pago de 71.520,44 € por las lesiones, la incapacidad y los daños materiales. El TS desestima los recursos de casación interpuestos por los demandados y estima el de la demandante en el sentido de añadir a la indemnización la cantidad de 30.050 € en concepto de daños morales. La SAP incurrió en incongruencia omisiva respecto de los daños morales pues, “desde el sufrimiento al verse enterrada hasta el efecto padecido, constituye un daño moral que debe ser indemnizado” (FJ 7º).

46. STS, 1ª, 28.2.2008 (RJ 1704). MP: Roman García Varela
Negligencia sin causación de daño. El 20.9.1992, Rodolfo debía someterse a una operación de hernia en el disco L4-L5. Sin embargo, el Dr. Braulio, encargado de la intervención, operó el disco L3-L4 y no el L4-L5, aunque aquél estaba dañado en forma de profusión coincidente con este último. Rodolfo demanda a Braulio y solicita una indemnización de 150.253,03 €. El JPI nº 1 de Langreo (29.11.1999) desestima la demanda. La AP de Oviedo (Sección 5ª, 2.11.2000) desestima el recurso de apelación. El TS desestima el recurso de casación. El actor no ha probado que el discoL3-L4 estuviera sano, así como tampoco que su situación actual guarde relación alguna con la operación (FD 4º).

45. STS, 1ª, 20.2.2008 (RJ 5498). MP: Encarnación Roca Trías
Acción de regreso de la aseguradora y creación de riesgos en un accidente de tren. El 5.1.1989, en un día de niebla que impedía una correcta visibilidad, un tren, que circulaba a una velocidad inadecuada en atención a las condiciones meteorológicas, arrolló a un camión que cruzaba un paso a nivel sin barreras situado en un camino vecinal. Como consecuencia del accidente, el interventor de “Renfe” falleció y el camión sufrió daños. “Catalana Occidente”, aseguradora de la sociedad propietaria del camión, pagó 30.324,91 € por los daños sufridos por el vehículo y 54.091,09 € a la viuda e hijo del interventor fallecido. “Catalana Occidente” demanda a “Renfe” y solicita una indemnización de 84.416 €. El JPI nº 1 de Mollet del Vallès (31.3.1998) estima la demanda y condena a “Renfe” a pagar 84.416 €. La AP de Barcelona (Sección 1ª, 13.10.2000) desestima el recurso de apelación.
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El TS desestima el recurso de casación interpuesto por “Renfe”. La compañía ferroviaria debe responder por el acto del conductor del tren que “no actuó con la diligencia que requerían las circunstancias” al circular a una velocidad excesiva teniendo en cuenta las condiciones meteorológicas y la proximidad del paso a nivel sinbarreras (FJ 2º). Asimismo, “Renfe” también responde por su propia actuación negligente “al mantener un paso a nivel sin barrera, creando una situación especial de riesgo que el conductor no puede evitar” (FJ 3º).

44. STS, 1ª, 15.2.2008 (RJ 2669). MP: José Ramón Ferrandiz Gabriel 4
Presunción de causalidad en incendios que se producen en la esfera de control del demandado. Carlos y Ernesto realizaban obras en una vivienda cuando se originó un incendio en ella y dañó las viviendas de Dolores, Lorenzo y María Dolores, que fueron parcialmente indemnizados por la compañía aseguradora “La Unión y el Fénix Español, S.A.”. Dolores demanda a Lorenzo, Gregorio, María Consuelo, “Construcciones Hermanos Rodríguez Davila” y Carlos; Lorenzo demanda Ernesto, Carlos y “Construcciones Hermanos Rodríguez Davila”; María Consuelo demanda a Lorenzo y “Construcciones Rodríguez Davila”, Carlos y Gregorio; “La Unión y el Fénix Español, S.A.” demanda a Lorenzo Rodrigo, Lucio, María Consuelo, “Construcciones Hermanos Rodríguez Davila”, Ernesto y Carlos. El JPI nº 4 de Vigo (16.4.1998) desestima las demandas. La AP de Pontevedra (Sección 2ª, 19.11.1999) estima en parte los recursos de apelación interpuestos por Dolores, “La Unión y el Fénix Español, S.A.”, María Consuelo y Lorenzo, y condena a Carlos y a la comunidad hereditaria de Ernesto al pago de 19.037,50 € a “La Unión y el Fénix Español, S.A.”; 2.945 € a Dolores; 1.746 € a Mª Consuelo y 3.770 € a Lorenzo, así como a realizar las reparacionesnecesarias. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por Carlos y estima en parte el interpuesto por Angela, Maite, Angelina e Isidro, en nombre de la comunidad hereditaria de Ernesto, en el sentido de revocar la condena al pago a Dolores y María Consuelo, ya que éstas no habían demandado al causante. El TS entiende que, en casos de incendio, la dificultad de probar el origen objetiviza la responsabilidad de aquellos en el ambito de control del lugar donde se produjo el incendio.

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Cfr. STS, 1ª, 16.12.2008 (RJ 6983), MP: Clemente Auger Liñan.

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43. STS, 1ª, 6.2.2008 (RJ 1215). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta 5
Contribución causal de la víctima. El 23.5.1982, Rebeca, de 6 años, accedió a la vía del tren por el hueco que quedaba entre el muro y la barrera del paso a nivel de Sodupe (Güeñes; Vizcaya), que estaba bajando, y fue arrollada por un tren. Como consecuencia del accidente se le amputó la pierna izquierda a nivel del tercio medio e inferior, recibiendo el alta definitiva el 29.1.1997. Rebeca demanda a “Ferrocarriles de Vía Estrecha” (“FEVE”) y solicita una indemnización de 300.506,05 €. El JPI nº 1 de Balmaseda (25.5.1999) estima en parte la demanda y condena a “FEVE” a pagar 260.858,95 €. La AP de Bilbao (Sección 4ª, 3.1.2001) desestima el recurso de apelación y confirma la SJPI. El TS estima el recurso de casación interpuesto por la demandaday reduce la indemnización a 130.429,48 €. El hecho de que las barreras estuvieran bajadas cuando ocurrió el accidente “goza de entidad causal suficiente en la producción del siniestro, por lo que se debió hacer uso de la facultad moderadora prevista en el artículo 1103 del Código civil, siendo incorrecta la consideración por el tribunal a quo, sobre la relevancia de la menor de edad de la accidentada a efectos de rechazar su contribución causal en la producción del resultado” (FD 2º).

42. STS, 1ª, 15.1.2008 (RJ 1394). MP: Encarnación Roca Trías 6
La Sala 4ª del Tribunal Supremo es la única competente para conocer de las demandas de responsabilidad civil por accidente de trabajo entre empleado y empleador. El 10.1.1995, Gabino fue contratado por la Cooperativa “La Unión” para trabajar en la construcción de una nave industrial propiedad de “Alvic, S.A.”. Desprovisto de las medidas de seguridad adecuadas, Gabino estaba montando las cerchas de la estructura metalica cuando ésta se derrumbó y uno de sus elementos le golpeó, causandole la muerte.

5 Cfr. STS, 1ª, 28.2.2008 (RJ 1703), MP: Antonio Salas Carceller. Contribución causal de un joven de 20 años víctima de un accidente de tren. 6 Cfr., en el mismo sentido, SSTS, 1ª, 16.4.2008 (JUR 2008282832), MP: Encarnación Roca Trías; 19.5.2008 (JUR 2008194461), MP: Encarnación Roca Trías; 4.6.2008 (RJ 4238), MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta; 17.11.2008 (RJ 6930), MP: Encarnación Roca Trías; 17.11.2008 (RJ 7706), MP:Encarnación Roca Trías; 15.12.2008 (JUR 200924805), MP: Encarnación Roca Trías. No obstante, cuando entre los demandados figuran personas sin vínculo contractual con la víctima del accidente, es competente la jurisdicció civil. Véase STS, 1ª, 19.11.2008 (RJ 6931), MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.

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Juana, madre de la víctima, demanda a la cooperativa “La Unión”, a la cooperativa “San Ellas” (subcontratista), al autor del proyecto de ejecución y director facultativo de la obra, y al promotor, y solicita una indemnización de 921.075,09 €. El JPI nº 2 de Alcala La Real (2.6.1998) estima la excepción de incompetencia de jurisdicción y desestima la demanda. La AP de Jaén (Sección 2ª, 14.4.2000) estima el recurso de apelación, desestima la excepción de falta de jurisdicción y condena a los demandados a pagar 360.607,26 €. El TS estima en parte el recurso de casación interpuesto por la promotora, a quien absuelve. En el ambito procesal, el TS declara la competencia de la jurisdicción civil en virtud de su vis atractiva pues, aunque la cooperativa “La Unión” incumplió el contrato de trabajo por vulneración de las obligaciones relativas a la seguridad de los trabajadores, también se había demandado a personas que no tenían relación laboral con la víctima (FD 6º). En cuanto a la responsabilidad del promotor, “el hecho de haber iniciado la obra sin la correspondiente licencia (…)no permite imputar de forma objetiva al promotor la responsabilidad por el accidente causado, puesto que este comportamiento no es suficiente, por sí solo, para atribuir la causalidad jurídica” (FD 11º).

41. STS, 1ª, 7.1.2008 (RJ 203). MP: Encarnación Roca Trías 7
Inaplicación de la teoría del riesgo en un accidente de trabajo. Felipe, empleado de recogida de basuras de “Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.”, cayó del camión en el que trabajaba y falleció. El conductor del camión conducía a una velocidad reducida y cumplía las normas viales. La empresa no incumplió ninguna norma de seguridad e higiene en el trabajo. Alejandra, viuda de la víctima, en su nombre y en el de sus dos hijos, y Begoña, en nombre de su hijo Pedro Antonio (no consta relación con el caso), demandan a “FCCSA”, a “Seguros Generales Plus Ultra” y a “Winterthur”, y solicitan sendas indemnizaciones de 300.506,05 €. El JPI nº 2 de Mérida (31.7.1998) desestima las demandas. La AP de Badajoz (Sección 1ª, 3.2.2000) desestima los recursos de apelación. El TS desestima el recurso de casación al no considerar probada la relación de causalidad entre la actividad desarrollada por la víctima como trabajador y el accidente. Descarta la imputación objetiva en virtud de la teoría del riesgo, pues sólo es aplicable a las actividades que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación a los estandares medios (cita STS, 1ª, 30.5.2007, RJ 4338) y la SJPI entendió que la actividad desarrollada no podíaser considerada como “especialmente peligrosa” (FFFD 2º y 3º).
Cfr. SSTS, 1ª, 28.7.2008 (RJ 7253), MP: Jesús Corbal Fernandez; 23.5.2008 (RJ 3169), MP: Encarnación Roca Trías; 16.5.2008 (RJ 20084135), MP: José Almagro Nosete.
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40. STS, 2ª, 27.12.2007 (RJ 9067). MP: Julian Sanchez Melgar
Indemnización de 6.000 € para resarcir el daño moral de una menor, de 7 años de edad, víctima de abusos sexuales. Hechos: En el verano de 2003, José Luis fue a buscar a la piscina a Rocío, de 7 años de edad, hija de su compañera sentimental. José Luis llevó a Rocío a su casa, se desnudó y convenció a la niña para que hiciera lo mismo. Una vez desnudos, José Luis echó crema en su mano y la extendió por la zona vaginal y anal de la menor y luego frotó su pene en aquellas zonas sin llegar a penetrarla. Disposiciones estudiadas: artículos 21.5 y 116 CP. Procedimiento: El JI nº 4 de Sabadell incoó procedimiento abreviado. Antes de la celebración del juicio oral, José Luis entregó 1.500 € en concepto de responsabilidad civil. La AP de Barcelona (Sección 20ª, 18.10.2006) condenó a José Luis como autor de un delito de abuso sexual a dos años de prisión – apreciando la atenuante de reparación del daño (artículo 21.5 CP) -, a indemnizar a Rocío en 6.000 € por los daños morales sufridos y a no acercarse a la menor ni comunicarse con ella durante los tres años siguientes a lafinalización de la condena. El TS estimó en parte el recurso interpuesto por la acusación particular, casó la sentencia de instancia y dictó una nueva en que condenó a José Luis a tres años de prisión y no apreció la atenuante de reparación del daño por la desproporción existente entre la cantidad anticipada y la solicitada por la representante legal de la menor (6.000 €).

39. STS, 1ª, 20.12.2007 (RJ 9054). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
Responsabilidad objetiva del poseedor de animales y culpa exclusiva de la víctima. Hechos: En las instalaciones de un circo, Braulio, sin autorización alguna y actuando a su riesgo, sorteó las vallas que delimitaban la jaula de los tigres, abrió el pestillo de seguridad que cerraba la trampilla a través de la cual se alimentaba a los animales, metió el brazo izquierdo en la jaula para introducir el recipiente utilizado para dar de beber a los tigres, y uno de ellos le arrancó el brazo de cuajo. Braulio, quien trabajaba en el crico, no era el cuidador habitual de los tigres y era plenamente consciente de la agresividad de los mismos. Disposiciones estudiadas: artículo 1905 CC



La selección y comentarios de las sentencias de 2007 han sido realizados por Sonia Ramos, Ignacio Marín, Rosa

Milà y Carlos Alb. Ruiz.

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Demanda: Braulio demandó a Barbara, dueña de los animales, a su aseguradora y al Ayuntamiento de Vall d’Uxó, que habíaconcedido la licencia de actividad, y solicitó una indemnización 420.708,47 € en concepto de lesiones permanentes. Procedimiento: El JPI nº 2 de Nules (12.2.1998) desestimó la demanda al apreciar culpa exclusiva de la víctima. La AP de Castellón (Sección 3ª, 1.9.2000) desestimó el recurso de apelación y confirmó la SJPI. El TS desestimó el recurso de casación interpuesto por Braulio fundado en la infracción del artículo 1905 CC. “La causa eficiente y adecuada de las lesiones sufridas por el actor se encuentra () en la propia conducta de aquél, quien, consciente y deliberadamente, asumió el riesgo que entrañaba una acción que se revela carente de toda prudencia, de tal forma que fue él quien voluntaria y conscientemente se situó en la posición de riesgo, y asumió y aceptó sus consecuencias, con lo que interfirió en el nexo causal entre el riesgo inherente a la tenencia y utilización de los animales y el resultado lesivo producido” (FD 2º). Comentario: la importancia de la sentencia radica en que son pocos los casos en los que los tribunales aprecian culpa exclusiva de la víctima en la responsabilidad objetiva derivada del artículo 1905 CC 8 . La responsabilidad del poseedor del animal, o del que se sirve de él, por los daños que este cause constituye uno de los supuestos claros de responsabilidad objetiva admitidos en el Código civil, basada en el riesgo que por su naturaleza comporta la tenencia o utilización de animales. Sin embargo, el precepto admite la exoneración dela responsabilidad del poseedor del animal o quien se sirve de él cuando pruebe que en el curso casual de los hechos interfirió fuerza mayor o culpa de la víctima. En la sentencia comentada el TS considera que la conducta de la víctima es causa eficiente y adecuada del resultado lesivo producido por lo que exonera a la poseedora del tigre de la responsabilidad objetiva del artículo 1905 CC por culpa exclusiva de la víctima. En efecto, aunque la víctima pudo prever la reacción agresiva por parte de los tigres, actuó poniendo la mano dentro de la jaula asumido y aceptado, por tanto, ese posible resultado, y, por ende, sus consecuencias lesivas. (FD 8º).

38. STS, 1ª, 4.12.2007 (RJ 200839). MP: Francisco Marín Castan
La arrendataria de vivienda, y no su propietaria, responde de los daños causados por las cosas que caen desde la misma (art. 1910 CC). Hechos: El 21.7.1989, una maceta, que había sido colgada por la arrendataria con un aro de hierro en el balcón de un quinto piso de un inmueble de Madrid, se descolgó y cayó sobre la cabeza de la conserje de 65 años causandole la muerte en el acto. El día del accidente soplaba un fuerte

Elena VICENTE DOMINGO (2006), “Capítulo XV. Los daños causados por animales”, en Fernando REGLERO CAMPOS (coord.) Tratado de Responsabilidad Civil, 3ª ed., Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, pp. 1612-1613.
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viento. La propietaria, quienvivía en Barcelona, había arrendado el inmueble a Carina y tenía contratado un seguro multiriesgo de comunidades de propietarios con “AGF Unión Fénix, S.A.”, cuya cobertura se limitaba a la responsabilidad civil del propietario del inmueble asegurado. Disposiciones estudiadas: artículos 1902, 1907 y 1907 CC y 9 LPH reglas 2ª y 6ª. Demanda: Bernardo, viudo de la fallecida, demanda a Romeo, Luis Enrique y Lourdes, viudo e hijos de la propietaria del piso, a “AGF Unión Fénix, S.A.” y Carina, arrendataria del piso, y solicita una indemnización de 90.151,82 € por los daños y perjuicios sufridos por la muerte de su esposa con base en los artículos 1902 y 1903 CC. Procedimiento: El JPI nº 58 de Madrid (11.7.1997) estimó en parte la demanda, condenó a la arrendataria a pagar 48.080,97 € y absolvió al resto de demandados con base en el artículo 1910 CC, pues la primera y no la propietaria es la “cabeza de familia” a efectos del artículo citado. La AP de Madrid (Sección 13ª, 12.7.2000) desestimó el recurso de apelación interpuesto por la arrendataria y estimó el del demandante en el sentido de condenar a todos los demandados a pagar solidariamente 60.101,21 € con base en los artículos 1902, 1907 y 1910 CC y 9 LPH reglas 2ª y 6ª, pues la propietaria omitió la diligencia debida al no advertir a la arrendataria sobre el peligro que representaban las macetas. El TS estimó los recursos de casación interpuestos por el viudo e hijos de la propietaria y la aseguradora, a quienes absolvió. LaSAP infringió: a) el artículo 1907 CC, porque no se probaron las malas condiciones del aro que sujetaba la maceta; b) el artículo 1910 CC, que excluye de su ambito al “propietario-arrendador de la vivienda”; y b) las reglas 2ª y 6ª del artículo 9 LPH al no estar el edificio sometido al régimen de propiedad horizontal. Finalmente, también infringió el artículo 1902 CC, porque la propietaria no incurrió en negligencia por no haber advertido a la inquilina del peligro que representaban las macetas, pues ello supondría “extender el ambito del artículo 1910 CC a sujetos distintos del habitante de la casa (…) mediante la imposición al propietario-arrendador de un exacerbado deber de vigilancia o supervisión en la conducta del inquilino” (FD 2º). Comentario: el Tribunal condena acertadamente a la arrendataria con base en el artículo 1910 CC, que sujeta al “cabeza de familia” que habita en una casa a la responsabilidad por los daños causados por las cosas que se arrojen o cayeren de la misma con independencia de que hubiere cumplido sus deberes de cuidado. La jurisprudencia del TS considera “cabeza de familia” al sujeto que en virtud de cualquier título habita en la vivienda, y, en consecuencia, excluye de esta categoría al propietario-arrendador que no hace uso del inmueble, interpretación que consideramos correcta pues es la persona que habita en una casa la que se encuentra en mejor posición de evitar el accidente 9 .

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En este sentido, SSTS, 1ª, 20.4.1993 (RJ 3103);6.4.2001 (RJ 3636) y 22.7.2003 (RJ 5852).

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Descartada la responsabilidad de la propietaria no ocupante del inmueble por el artículo 1910 CC, se le puede exigir responsabilidad extracontractual con base en el genérico artículo 1902 CC, en los supuestos en los que la causa del daño fuera el mal estado de las instalaciones de la vivienda y, conociendo dicha circunstancia, no las hubiera reparado 10 . Sin embargo, no es exigible ni legal ni racionalmente a la propietaria una constante y exhaustiva supervisión de la vivienda arrendada, por lo que, es extralimitado pretender que la propietaria del piso que vivía en Barcelona advirtiera que la arrendataria del quinto piso tenía en el balcón una maceta dentro de un aro. Asimismo, la reparación del hierro que sujetaba la maceta podría ser considerada una de las que exige el desgaste por el uso ordinario de la vivienda y que, según el artículo 21.4 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, son a cargo del arrendatario.

37. STS, 1ª, 19.10.2007 (RJ 8627). MP: Vicente Luis Montés Penadés
Responsabilidad parciaria entre cocausantes de un daño. Hechos: El 5.6.1994, durante un espectaculo pirotécnico autorizado por el Ayuntamiento de Terrassa, uno de los cohetes explotó tardíamente al impactar contra el suelo bajo un vehículo estacionado, provocando que se desprendieran esquirlas de metal que hirieron a variosespectadores. El cohete, que presentaba un defecto en uno de sus elementos, había sido fabricado por “Pirotecnia Villena, S. Coop. V.”. El Ayuntamiento había mantenido la zona de seguridad mínima reglamentaria entre el area de fuego y el espacio destinado a los espectadores. Disposiciones estudiadas: artículo 1902 CC. Demanda: Doce espectadores perjudicados demandaron a la “Asociación de Vecinos Grupo Montserrat”, organizadora del espectaculo, al Ayuntamiento de Terrassa, a “Pirotecnia Villena, S. Coop. V.”, a su aseguradora y a Jesús Angel, encargado de la empresa, y solicitaron indemnizaciones por daños y perjuicios por una suma total de 617.247,04 €. Procedimiento: El JPI nº 1 de Terrassa (3.3.1998) desestimó las demandas por ausencia de relación de causalidad, al considerar que los daños eran imputables a un defecto de la mecha fabricada por una empresa no demandada. La AP de Barcelona (Sección 1ª, 12.5.2000) estimó en parte el recurso de apelación, condenó al Ayuntamiento de Terrassa, a “Pirotecnia Villena, S. Coop. V.” y a su aseguradora a pagar solidariamente 354.042,8 €, y absolvió al resto de demandados. Consideró que en la producción del accidente habían concurrido dos causas: en un 50% el defecto del cohete, aunque no se probó que la mecha fuera el elemento defectuoso, y en el

En este sentido, SAP Cuenca, 14.1.2004 (RJ 793) y SAP Màlaga, 4.2.2005 (Jur 200585796) citadas por Ana Mª COLAS ESCANDÓN (2006), “La responsabilidad derivada del art. 1910 y suaplicación en la practica”, Aranzadi Civil 4/2006, pp. 2135-2176
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otro 50 % la falta de las medidas de seguridad necesarias, por insuficiencia de la distancia de seguridad y por haber permitido el aparcamiento de vehículos. El TS desestimó el recurso de casación interpuesto por la aseguradora de la pirotécnica y estimó el del Ayuntamiento de Terrassa fundado en infracción del artículo 1902 CC. Fijó la responsabilidad del Ayuntamiento de Terrassa en un 30% de los daños pues éste “debió analizar con atención la determinación del area de seguridad, para personas y vehículos, por lo que no debe ser exonerado, () pero en ningún caso ese comportamiento puede ponerse en el mismo nivel que el hecho de disparar un cohete que no se encontraba en buenas condiciones” (FD 8º). Comentario: El Tribunal aprecia la concurrencia de dos causas en la causación del accidente: la actuación claramente negligente de la empresa pirotécnica fabricante del cohete defectuoso, y la omisión de las medidas de seguridad necesarias por parte del Ayuntamiento autorizante, aunque esta última con una contribución causal menor que la anterior en el resultado dañoso 11 . La Sentencia destaca porque es uno de los pocos casos en los que el TS aplica la regla de la parciariedad en la distribución de la responsabilidad entre los sujetos responsables, ya que desde los años 60 la jurisprudencia de derecho dedaños ha optado de forma constante por la regla de la solidaridad, evitando de este modo el Tribunal que los responsables se vean obligados a iniciar un segundo proceso para determinar sus respectivas cuotas 12 . El TS recurre a la teoría de la responsabilidad por riesgo para atribuir la responsabilidad al Ayuntamiento, confirmando así la jurisprudencia consolidada en esta materia, que se basa en el riesgo considerablemente anormal que implican los espectaculos pirotécnicos para la integridad física de las personas que participan en ellos 13 . No obstante, la Sentencia, siguiendo esta línea jurisprudencial, no objetiviza de forma absoluta la responsabilidad del Ayuntamiento organizador del evento, sino que exige una conducta adecuada para producir el resultado dañoso, que se concreta en la falta de adopción de todas las medidas necesarias para evitar la producción de los daños materiales y corporales, resultando insuficiente la diligencia

11 En el mismo período, la STS, 20.10.2007 (RJ 8667; MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta), que resuelve un supuesto en que un espectador sufrió lesiones en un ojo como consecuencia del impacto de un fragmento de material incandescente desprendido tras la explosión de unos artificios pirotécnicos, condena al Ayuntamiento organizador por omisión de las medidas de seguridad adecuadas y absuelve a la empresa pirotécnica porque la fabricación, instalación y lanzamiento fue correcta.

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Véase entre otras las SSTS, 24.3.1991 y 13.10.1994 quecondenan solidariamente al Ayuntamiento y a la empresa pirotécnica en supuestos de hecho muy parecidos al de la sentencia comentada.

Antonio ORTI VALLEJO (2006), “Capítulo XVI. La responsabilidad civil en la practica de actividades de ocio peligrosas”, en Fernando REGLERO CAMPOS (coord.) Tratado de Responsabilidad Civil, 3ª ed., Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, p. 1663; y Aurea RAMOS MAESTRE (2007), “La responsabilidad civil por accidentes pirotécnicos: analisis jurisprudencial”, en Juan Antonio MORENO MARTÍNEZ (coord.) La responsabilidad civil y su problematica actual, Dykinson, Madrid, pp. 1223-1240.
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reglamentaria 14 , pues la realidad factica evidenció que las garantías adoptadas para evitar los daños previsibles resultaron ineficaces.

36. STS, 1ª,16.10.2007 (RJ 7102). MP: Jesús Corbal Fernandez
Ausencia de responsabilidad civil del empleador por el suicidio de un cliente que ingirió el producto tóxico que un dependiente le había vendido (Remoteness Causation). Hechos: El 14.10.1995, Santiago, de 20 años de edad y en tratamiento por esquizofrenia paranoide, entró en un establecimiento destinado a la venta de productos ortopédicos, instrumentos de laboratorio y sustancias químicas. Tras mostrar una tarjeta de un taller de joyería en el que supuestamente trabajaba, adquirió una botella de un producto (no consta) que contenía cianuro potasico, a pesar deque su madre había advertido a Rita, propietaria del negocio, que se abstuviera de facilitar a su hijo tal clase de producto (extremo que no se probó durante el proceso). Posteriormente, Santiago ingirió el contenido de la botella, lo cual le causó la muerte por intoxicación. Disposiciones estudiadas: artículos 1902 y 1903 CC. Demanda: Clara, Rafael, Armando, Araceli y Verónica, padres y hermanos, respectivamente, de Santiago, demandaron a Rita y a su compañía aseguradora, “Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA” (CASER) y solicitaron una indemnización de 84.141,69 € para cada uno de los padres y 18.030,63 € para cada uno de los hermanos. Procedimiento: El JPI nº 6 de León (20.4.1998) desestimó la demanda. La AP León (Sección 1ª, 5.6.2000) desestimó el recurso de apelación interpuesto por los familiares de Santiago y confirmó la sentencia de instancia. El TS desestimó el recurso de casación. La comercialización de la sustancia vendida no estaba condicionada a ninguna exigencia reglamentaria, el comprador era una persona mayor de edad, de apariencia normal y sin el menor síntoma de que padeciera un trastorno psíquico y que conocía perfectamente el caracter tóxico del producto comprado. Por todo ello, no cabe exigir al empleado que vendió el producto una diligencia superior a la que observó en su momento, sino que el resultado se debe exclusivamente a la conducta de Santiago. Comentario 15 : En este caso, el TS resuelve acertadamente lo que constituye unsupuesto claro de ausencia de responsabilidad por falta de nexo causal entre la venta del producto tóxico y la muerte de quien lo compró. Consecuentemente, como reconoce la Sala Primera tras recoger en el
Órdenes Ministeriales de 20.10.1988 por la que se regula la manipulación y uso de artificios en la realización de espectaculos públicos de fuegos artificiales (BOE núm. 260, de 29.10.1988) y de 2.4.1989 que modifica la anterior (BOE núm. 260, de 3.3.1989). 15 Sentencia comentada por Virginia MÚRTULA LAFUENTE (2008), “Comentario a la Sentencia de 16 de octubre de 2007”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 76, Enero/Abril 2008, pags. 441 – 457.
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FD 5º los elementos facticos relevantes, “no cabe derivar que el resultado [de la venta] era previsible ni se incidió en un comportamiento negligente”. Efectivamente, la venta del producto en cuestión no fue negligente porque el fallecido bien podría haber conseguido su objetivo con la ingesta de, por ejemplo, salfuman o algún otro producto tóxico que, como el que adquirió, no estuviera sometido a exigencia reglamentaria alguna, sino que era de libre comercio. En el ambito de la causalidad, como señala MÚRTULA LAFUENTE (2008), ninguno de los criterios de imputación objetiva que tradicionalmente ha aplicado el TS es satisfactorio a la hora de establecer el vínculo de causalidad entre uno y otro evento. Es mas,tratandose de un suicidio, la jurisprudencia suele considerar que la acción consciente y voluntaria del suicida excluye la imputación de aquellas terceras personas, a no ser que la conducta fuera previsible por éstas y cayera dentro de su esfera de control. Así, en este caso, y a pesar de la esquizofrenia paranoide que padecía, quedó probado que “el comprador conocía las características tóxicas del producto y, precisamente, lo adquirió para provocarse la muerte” (FD 7º). Por otra parte, y como indica el TS a mayor abundamiento, no se le pueden exigir al empleado mas deberes de cuidado que los propios de su profesión. El conocimiento de las dolencias del comprador claramente excedía de dichos deberes. Por ello, la inexistencia de responsabilidad civil del empleado ex articulo 1902 CC impide aplicar, a su vez, el artículo 1903 CC para trasladar dicha responsabilidad a la empleadora por culpa in eligendo o in vigilando, a pesar de la advertencia (no probada) que la madre del fallecido había dirigido a la demandada semanas atras.

35. STS, 1ª, 19.6.2007 (RJ 5572). MP: Juan Antonio Xiol Ríos
El padre no tiene derecho a reclamar los daños derivados de la infracción del consentimiento informado de la madre que da a luz a un niño con síndrome de Down. Hechos: El 16.12.1994, Virginia, de 29 años de edad, dio a luz en el Centro Hospitalario Clideba a un niño con síndrome de Down, César. Con arreglo a la lex artis ad hoc, Juan Pedro, el ginecólogo que trató a Virginia no apreció laconcurrencia de circunstancias de riesgo que aconsejaran practicar la prueba de la amniocentesis. Juan Pedro conocía que, a causa de un trastorno depresivo agudo, la madre había tomado durante la gestación farmacos contraindicados, que la paciente fue sometida a radiografías y que en un embarazo anterior se le había recomendado reposo absoluto. Ademas, a lo largo de la gestación se manifestaron otros factores de riesgo: falta de movimientos del feto, excesivo perímetro craneal y una única posición fetal. Los padres llegaron a informar incluso de la existencia de un familiar que padecía síndrome de Down. Disposiciones estudiadas: artículos 1101, 1124, 1544 y 1902 CC; y artículo 10.4 y 10.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE nº 102, de 29.4.1986) – precepto reproducido por los artículos 4 y 5 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, basica reguladora de la autonomía

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del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (BOE nº 274, de 15.11.2002) -. Demanda: César y Virginia, padres del niño, demandaron a Juan Pedro, y solicitaron una indemnización a determinar en ejecución de sentencia. Procedimiento: El JPI nº 6 de Badajoz (30.1.1998) estimó la demanda y condenó a los herederos del demandado, fallecido, a pagar la indemnización que se determine en ejecución de sentencia, fijando como bases: la edad media devida del niño; los gastos médicos, educacionales y de cuidado personal; y el daño moral de los padres. La AP de Badajoz (Sección 1ª, 31.12.1999) estimó el recurso de apelación y absolvió al demandado. César y Virginia se habían separado cuando interpusieron sendos recursos de casación contra la SAP, pero finalmente sólo fue admitido a tramite el primero de ellos, ya que el preparado por Virginia fue declarado desierto por Auto de 16 de marzo de 2004. El TS desestimó el recurso de casación interpuesto por César por carecer de legitimación para reclamar la indemnización de un daño derivado de la infracción del derecho a la información de la paciente, pues éste tiene naturaleza personalísima. Comentario: La AP no había apreciado la responsabilidad del ginecólogo porque los demandantes no habían probado su negligencia. En cambio, el TS estimó que la conducta del facultativo había sido negligente y la existencia de relación de causalidad entre aquélla y la vulneración del derecho a la información de la paciente (FD 5º). Sin embargo, el TS deniega la indemnización al padre del niño porque la madre, como paciente, es la única titular del consentimiento informado, “un derecho a la libertad personal, a decidir sobre sí mismo en lo referente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo” (FD 7º). El daño derivado del nacimiento de un niño con síndrome de Down por la vulneración del consentimiento informado no es patrimonial, sinomoral. El daño indemnizable en wrongful birth es la pérdida por la madre de la oportunidad de abortar. La Sentencia afirma que: “[e]l Dr. Juan Pedro incumple este deber de información para con su paciente: debió y no lo hizo, informarla amplia y detalladamente de la existencia de la prueba de la amniocentesis, incluidos los riesgos que conlleva; poner a disposición de su paciente todos los medios para el desarrollo de la mencionada prueba y permitir que fuera la paciente y no él, quien decidiera si procedía o no su practica, asumiendo los riesgos que ello pudiera reportarle”(FD 5º). Si sólo tienen derecho a indemnización aquellas mujeres que, de haber sido informadas a tiempo, hubiesen abortado, la cuestión que surge es la siguiente: ¿cual es el bien jurídico protegido, el derecho a la información de la gestante o su derecho a abortar? La información sobre el estado del feto tiene valor en sí misma, incluso para una mujer que opte por no someterse al aborto eugenésico, puesto que conocerla tiene consecuencias sobre la planificación del futuro. Tales consecuencias también se proyectarían sobre el padre del niño, porque el daño a indemnizar sería patrimonial y no moral.
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34. STS, 1ª, 28.5.2007 (RJ 3131). MP: Encarna Roca Trías
La afectación grave de la integridad física del pasajero en un accidente fortuito de navegación aérea vale 21.035,42 €. Hechos: José Augustotrabajaba como retén de incendios forestales para “TRAGSA”, sociedad que había contratado con “Helicópteros, S.A.” (en adelante, “HELICSA”) los medios aéreos para la campaña 1991-92. El 18.9.1992, a causa de una tormenta, el helicóptero que transportaba a José Augusto se vio afectado por una turbulencia, chocó contra la ladera de una montaña y se incendió. Como consecuencia del accidente, José Augusto sufrió lesiones que determinaron una incapacidad permanente total. Disposiciones estudiadas: artículos 116, 117, 120 y 121 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea (BOE nº 176, de 23.7.1960), en adelante LNA. Demanda: José Augusto demandó a “HELICSA” y a “La Unión y el Fénix, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.” (ahora, “Allianz, Seguros y Reaseguros”) y solicitó una indemnización de 135.040,03 €. Procedimiento: El JPI de Purchena (23.9.1998) estimó la demanda y condenó a “HELICSA” y a su aseguradora, “La Unión y el Fénix, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.”, al pago de 110.586,23 €. La AP de Almería (Sección 2ª, 31.3.2000) estimó en parte el recurso de apelación de los demandados y les condenó al pago de 18.030,36 €. El TS estimó en parte el recurso de casación interpuesto por José Augusto y aumentó la indemnización a 21.035,42 €. Si bien el accidente aéreo constituyó un caso fortuito, el transportista y sus dependientes estan sujetos a un régimen de responsabilidad objetiva y, si el accidente produce la muerte o la incapacidad permanente de la víctima, “lacuantía a indemnizar consiste en una cantidad fija (…), sin que sea posible la moderación por parte del Tribunal, que sí lo es en los otros casos de lesiones” (FD 5º).

33. STS, 1ª, 17.5.2007 (RJ 3542). MP: Jesús Corbal Fernandez
Responsabilidad civil directa del empleador, absuelto en el proceso penal, por daños dolosos causados por su dependiente. Hechos: El 1.8.1992, al finalizar su jornada laboral, Gabriel, vigilante jurado de “Segur Ibérica, S.A.” sometido a tratamiento psiquiatrico, disparó, con un arma propiedad de la empresa, a su antigua compañera y madre de sus dos hijos, y a Magdalena, hermana de aquella, mantando la primera e hiriendo en un brazo a la segunda. La empresa, en contra de lo dispuesto en el artículo 10.4. del Real Decreto 629/1978, carecía de armero o caja de seguridad para el depósito de las

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armas y había autorizado a sus empleados que mantuvieran la tenencia de las mismas con posterioridad al fin del servicio. En la causa penal, la STS, 2ª, 26.3.1997 (RJ 2512) había condenado a Gabriel a sendos delitos de asesinato y lesiones graves, así como a pagar 240.404,84 € a los hijos de la víctima y 17.429,35 € a Magdalena. Respecto a “Segur Ibérica, S.A.”, la absolvió de la responsabilidad civil subsidiaria ex artículo 22 CP de 1973, al considerar que la actividad dolosa del dependiente se había desarrollado fuera de su lugar de trabajo, al margende la jornada laboral y por causas y fines personales. Disposiciones estudiadas: artículo 1902 CC, artículo 22 del Código Penal de 1973 y artículo 10.4 del Real Decreto 629/1978, de 10 de marzo sobre Vigilancia y Seguridad. Demanda: Erica, madre de la víctima, en nombre y representación de su dos nietos, y Magdalena demandaron a “Segur Ibérica, S.A.” y solicitaron 300.506,05 € y 24.040,48 € por daños y perjuicios, respectivamente, con base en el artículo 1902 CC. Procedimiento: El JPI nº 8 de Cadiz (27.9.1999) estimó en parte la demanda y condenó a “Segur Ibérica, S.A.” a pagar 1.586.671,96 € a Erica y 11.503,37 € a Magdalena. La AP de Cadiz (Sección 4ª, 29.2.2000) confirmó la SJPI. El TS desestimó el recurso de casación interpuesto por “Segur Ibérica, S.A.” fundado en la infracción del artículo 1902 CC por inexistencia de relación de causalidad entre la conducta del empleador y los daños. La STS apreció que aunque el autor directo e inmediato del hecho fue el condenado penalmente, éste había utilizado un arma perteneciente a la empresa de seguridad, la cual había omitido un deber de cuidado al no controlar su tenencia y disponibilidad con medida alguna, o cuando menos en lo reglamentariamente exigible, por lo que contribuyó de modo relevante en la creación del resultado jurídicamente desaprobado. Comentario: En la Sentencia comentada el Tribunal aplica varios criterios de imputación objetiva para afirmar la relación de causalidad entre la omisión de la empresa de seguridady el daño. En primer lugar, se vale de los criterios de fin de protección de la norma e incremento del riesgo porque “si la entidad demandada hubiera cumplido la normativa reglamentaria habría evitado la disponibilidad del arma y el incremento del riesgo derivado de la posibilidad de utilización privada” (FD 2º). En segundo lugar, considera que el daño también es imputable a la empresa en virtud de la doctrina de la causalidad adecuada porque “no cabía descartar como extraordinariamente improbable (“ex ante” y por un observador experimentado, suficientemente informado) el resultado producido” (FD 2º). Por último, excluye la aplicación del criterio de prohibición de regreso pues la omisión de la empresa de seguridad “opera como contribución causal, y con la entidad suficiente para que la actuación del empleado no absorba en exclusiva el desencadenante causal” (FD 2º). La Sentencia de la Sala 1ª del TS llega a un resultado contrario al que había alcanzado la Sentencia de la Sala 2ª, que absolvió a la empresa de seguridad de la responsabilidad civil

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subsidiaria por los delitos cometidos por su empelado (artículo 22 CP de 1973) 16 . La Sentencia civil no analiza la responsabilidad civil solidaria de la empresa de seguridad por los hechos de su dependiente (artículo 1903.4 CC), sino que evita el efecto de cosa juzgada de la Sentencia penal anterior, condenando a éstacomo responsable civil directo por omisión de un deber de cuidado propio (artículo 1902 CC), acción que los perjudicados no pudieron ejercitar en el proceso penal porque, aún basada en los mismos hechos, no esta prevista en el CP ni en la LECrim (STS, 1ª, 7.2.1991, RJ 1151) 17 . Por último, si bien la Sentencia penal apreció la falta de conexión del daño con las tareas propias del vigilante jurado, uno de los criterios que la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha venido utilizando para considerar que el daño ocurre en el desempeño de las obligaciones o servicios del dependiente es el uso de instrumentos de trabajo en la comisión del delito. El caso paradigmatico es el de delitos o faltas cometidas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como consecuencia del uso de armas reglamentarias fuera de las horas de servicio. El TS niega la responsabilidad subsidiaria de la Administración cuando no pudo hacer nada para reducir el riesgo de producción del daño porque aunque el agente utilizó un arma reglamentaria este podía llevarsela fuera del horario de trabajo [STS, 2ª, 8.5.1996 (RJ 3802)], pero afirma su responsabilidad cuando la posesión del arma reglamentaria fuera de horas de servicio comporta el incumplimiento de una norma reglamentaria que obliga a los miembros de la policía local a depositar las armas en las dependencias municipales una vez finalizado su servicio [STS, 2ª, 29.2.1996 (RJ 925)].

32. STS, 3ª, 28.2.2007 (RJ 1994). MP: Agustín Puente Prieto
Dañospermanentes, daños continuados y dies a quo del plazo de prescripción aplicable a cada uno de ellos. Hechos: El 31.7.1991, Amparo, de 27 años y afectada de una malformación arteriovenosa en la zona témporo-parietal izquierda, se sometió a una intervención quirúrgica en el “Hospital Universitario Marqués de Valdecilla” (Santander) para la embolización de la malformación. En el curso de la intervención se rompió el microcatéter que le habían colocado, lo cual le provocó un infarto cerebral que, a su vez, causó un déficit neurológico consistente en una isquemia del lóbulo parietal izquierdo y una alteración del lenguaje con disfasia. El 4.6.1999, un dictamen del Médico Forense constató que “las posibilidades de mejoría son practicamente nulas”, y un mes mas tarde, el 14.7.1999, el JPI nº 3 de Burgos confirmó la incapacidad absoluta de Amparo.

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Que se corresponde con el artículo 120.4 del Código de 1995.

La STS, 1ª, 7.2.1991 (RJ 1151) afirma que “() las acciones que no pudieron ejercitarse en el proceso penal porque, aún basadas en los mismos hechos, no estan previstas en el Código punitivo ni en la Ley procedimental que le sirve de cauce, por nacer de otra fuente (1089 del C. civil, de la Ley, de los contratos y cuasi contratos, o de los actos u omisiones en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia), es llano que pueden ejercitarse ante el orden jurisdiccional civil, una vez terminado el proceso penal, sin que pueda oponérsele con éxito la excepción decosa juzgada (…)”.
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Disposiciones estudiadas: artículo 142.5 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Demanda: María Cristina, en nombre y representación de su hija, demandó al “INSALUD” y solicitó una indemnización (no consta la cuantía), que el “INSALUD” denegó por silencio administrativo. Procedimiento: La AN (7.5.2003) estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por María Cristina y condenó al “INSALUD” al pago de 420.708,47 €. El TS desestimó el recurso de casación interpuesto por el “INSALUD” en el que alegaba la prescripción de la acción de daños. El TS calificó los daños como continuados y, a pesar de que el daño tuvo lugar el 31.7.1991, fijó como fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción el 4.6.1999, fecha del dictamen del Médico Forense, al entender que no fue hasta esta fecha cuando se concretaron los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad. Comentario: El TS recoge en esta sentencia la distinción, no siempre bien utilizada por nuestros tribunales, entre daños permanentes y daños continuados y analiza las diferencias entre ambos tipos a efectos del dies a quo del plazo de prescripción. Así, de acuerdo con el TS, los daños permanentes son aquéllos cuyas secuelas son conocidas,irreversibles e inalterables en el tiempo. Por su parte, los daños continuados se caracterizan porque las secuelas del acto lesivo se prolongan a lo largo del tiempo y sin solución de continuidad. La diferencia entre uno y otro tipo de daño radica, por tanto, en el momento de estabilización y conocimiento de las secuelas. De la misma manera, en materia de prescripción de daños causados por el funcionamiento normal o anormal de las administraciones públicas, la regla general establece que el dies a quo es “la curación o la determinación del alcance de las secuelas”. Sin embargo, y de conformidad con el parrafo anterior, el tipo de daño condiciona el momento de inicio del cómputo, tal y como ha establecido la jurisprudencia del TS. Así, cuando el daño es permanente, el resultado lesivo queda perfectamente determinado y puede ser evaluado o cuantificado de forma definitiva, de manera que el cómputo del plazo se inicia en el momento del diagnóstico definitivo o del alta médica. Esta solución, por el contrario, es difícil de trasladar sin mas a los daños continuados: la propia naturaleza del daño hace que los efectos lesivos se prolonguen en el tiempo, de forma que, según las circunstancias, o no se podra conocer el alcance definitivo del daño por la constante evolución (a mejor o, normalmente, a peor) de las secuelas o, en caso de que los efectos se estabilicen y sea posible determinar el alcance, ello sera, como ocurre en este caso, pasado un lapso importante de tiempo. Por ello,cada nuevo resultado lesivo que se siga del daño original contara con su propio plazo de prescripción, de forma que, en última instancia, el plazo de prescripción no se iniciara definitivamente en tanto no se alcance un estado de razonable estabilidad de la lesión.

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Para apreciar mejor la diferencia entre ambos tipos de daño, proponemos los siguientes ejemplos: a. La amputación del tercio inferior de una pierna como consecuencia de un diagnóstico y tras dos meses de tratamiento equivocados. En este caso el daño es permanente, pero sus efectos definitivos no se han conocido sino pasado un tiempo del hecho dañoso, que sera cuando, conocido el alcance definitivo del daño, se inicie el cómputo del plazo de prescripción. b. El contagio transfusional de Hepatitis C por un paciente durante una intervención quirúrgica. En este caso el daño es continuado y, previsiblemente, la enfermedad seguira una evolución negativa que, imaginemos, pasa por un aumento de las transaminasas y, posteriormente, deriva en cirrosis. Así, cada etapa de la enfermedad que permita concretar de una forma razonable un daño dara lugar a una posible reclamación, cada una de ellas con su pertinente plazo de prescripción. En caso de que se pueda establecer con caracter estable el alcance definitivo de las lesiones, a partir de entonces comenzara a contar en último plazo de prescripción. En el presente caso,el TS estimó que los daños eran de tipo continuado y que el plazo de prescripción debía iniciarse en la fecha en que el dictamen del Médico Forense determinó la irreversibilidad de las afecciones de la paciente. Por ello, el hecho de que la reclamación llegase pasados siete años desde el accidente, en este caso, la operación, no implica que la acción hubiera prescrito, pues las dolencias de la paciente evolucionaron durante este tiempo sin conocerse el alcance definitivo hasta entonces. Comentario 18 : Tal y como señala la propia Sentencia en su FD 2º, la fecha del siniestro, 18.9.1992, determina que sea aplicable la LNA y no la normativa comunitaria vigente que regula la responsabilidad civil de las compañías aéreas por accidentes en el transporte de pasajeros y su equipaje: el Reglamento (CE) nº 2027/97, de 9 de octubre de 1997, sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente, modificado por el Reglamento (CE) nº 889/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de mayo de 2002 (DOCE L nº 140/2, de 30.5.2002). La LNA establece dos regímenes diferenciados de responsabilidad del transportista y sus dependientes por los daños personales y patrimoniales que sufre el viajero (artículo 116) y las personas que se encuentren en la superficie terrestre (artículo 119) como consecuencia de un accidente: a) La responsabilidad objetiva del artículo 120, que incluye expresamente el caso fortuito, sujeta la indemnización a los techos indemnizatorios (caps) delos artículos 117, 118 y 119.
Véase Alvaro LUNA YERGA, Sonia RAMOS GONZALEZ e Ignacio MARÍN GARCÍA (2006), “Guía de Baremos. Valoración de daños causados por accidentes de circulación, de navegación aérea y por prisión indebida”, InDret 3/2006, pp. 21 – 24.
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b) Un régimen de responsabilidad por dolo o culpa grave (artículo 121 LNA), sin sujeción a límite indemnizatorio alguno. En cuanto a las reglas de cuantificación de los daños en ausencia de culpa por parte de los transportistas, la singularidad de la LNA reside en el baremo por muerte e incapacidad total permanente del artículo 117.3 LNA, pues, a diferencia del resto de cuantías establecidas en la citada ley, no fija una indemnización maxima, sino que la tasa en 21.035,42 € (3.500.000 pesetas). Si el accidente hubiera ocurrido en la fecha de cierre de este comentario, el juez podría haber concedido una indemnización de hasta 102.963,36 € 19 , de acuerdo con el techo indemnizatorio previsto por el artículo 21 del Convenio de Montreal, de 28 de mayo de 1999, para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional (BOE nº 122, de 20.5.2004), al cual remite el Reglamento (CE) nº 2027/97, de 9 de octubre de 1997, sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente.

31. STS, 1ª, 26.1.2007 (RJ 1873). MP: Clemente Auger Liñan
Ausencia de culpa de los padres por daños letalesque sufre su hijo menor cuando esta bajo su custodia. Hechos: El 30.7.1994, Lucio y Cecilia fueron a visitar el Museo Gaudí anejo al “Templo Expiatorio de la Sagrada Familia” (Barcelona) junto a sus hijos, Lorenzo, de 5 años de edad, y Rocío, también menor de edad. En el museo había expuestas varias esculturas a las que el público podía acercarse e incluso tocar sin que existieran medidas de seguridad o carteles de advertencia que lo impidieran. Una de las obras de la exposición era un conjunto escultórico de varias piezas ensambladas, con estructura asimétrica, de inestabilidad acusada y cuya parte mas saliente estaba a una altura de 1,45 m. Lorenzo, de 1,13 m. de altura, se acercó y se colgó de ella. La estatua basculó y las tres piezas superiores del conjunto cedieron y cayeron encima del menor, causandole la muerte por rotura de la base del craneo. Disposiciones estudiadas: artículos 1902 y 1903 CC Demanda: Lucio y Cecilia, en nombre propio y en representación de Rocío, demandaron a la “Junta Constructora del Templo Expiatorio de la Sagrada Familia” y solicitaron una indemnización a determinar en ejecución de sentencia. Procedimiento: El JPI nº 30 de Barcelona (16.9.1998) estimó la demanda y condenó a la demandada al pago de la indemnización a determinar en ejecución de sentencia. La AP Barcelona (Sección 16ª, 22.10.1999) estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por la “Junta Constructora”, revocó la sentencia de instancia, apreció concurrencia de culpas delos padres, y
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Valor en euros a 22.7.2008 del techo indemnizatorio previsto por el art. 21 del Convenio de Montreal (100.000 derechos especiales de giro, Special Drawing Rights). 83






condenó a la demandada al pago de 40.067,47 € para cada uno de los padres y 12.020,24 € para la hermana en concepto de daño moral, así como 3.400,27 € en concepto de daños materiales por los gastos del sepelio. El TS estimó el recurso de casación interpuesto por Lucio y Cecilia, revocó en parte la sentencia de apelación y condenó a la “Junta Constructora” al pago de 60.101,21 € a cada progenitor y 18.030,63 € a la hermana en concepto de daño moral, mas 5.100,41 € en concepto de daños materiales. “[N]o puede admitirse la relevancia causal que la SAP aprecia en la conducta de los padres del menor, pues no contribuyó eficazmente a la producción del daño (…). [A]ún cuando el menor se encontrara sometido a la mas estrecha vigilancia de sus padres, no quedaba excluida la causación del accidente” (FD 3º). Comentario: el TS distingue en su razonamiento jurídico la causalidad factica (el peso del menor causó la caída de la escultura) de la causalidad jurídica (la “Junta Constructora” creó el riesgo de la caída) y se vale de esta última para condenar a la “Junta Constructora” y absolver a los padres. En el plano factico, el peso del menor causó la caída de la escultura; pero en el plano jurídico, elaccidente ocurrió por el riesgo que la “Junta Constructora” creó al colocar una escultura inestable en el recinto y permitir el libre acceso a la misma. En efecto, el museo no había adoptado medidas visibles de advertencia ni de seguridad para evitar que los visitantes se acercaran a las obras allí expuestas, a diferencia de otros muchos recintos, que se valen incluso de un sencillo cordón para impedir el acceso a las obras de arte. La falta de medidas preventivas, sumada a la inestabilidad de la escultura de la que se colgó el menor, supuso la creación de un riesgo extraordinario, superior al habitual en un museo. A tenor de los razonamientos del TS, si el propio museo no adoptó medida de seguridad alguna para impedir el acceso a las esculturas, sino que permitía incluso acercarse y tocar las piezas expuestas, no puede, una vez ocurrido el accidente, escudarse en la falta de cuidado de los padres para exonerarse de responsabilidad. A la vista de la actuación del museo, los padres confiaron en la seguridad del recinto y asumieron que no había un riesgo extraordinario cuando se permitía al público acercarse y tocar las obras de arte expuestas. Por ello, concluye el TS, a pesar de que el menor se desasiera de la mano de su padre al inicio de la visita por llamarle la atención la escultura, “[n]o cabe apreciar la concurrencia de una conducta omisiva de los padres del menor fallecido que tenga relevancia causal en la producción del daño” (FD 3º). Sin embargo, la solución queaplica el TS en este caso es infrecuente en su jurisprudencia. En los casos en que el menor sufre el daño estando bajo el cuidado de sus padres, ademas de la negligencia del sujeto responsable, el TS suele apreciar culpa in vigilando de los padres para minorar la indemnización por daños de aquél.

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30. STS, 1ª, 20.12.2006 (RJ 9248). MP: José Antonio Seijas Quintana
Ausencia de responsabilidad de la clínica por las negligencias médicas de sus profesionales no contratados. Hechos: con ocasión de la extracción de un quiste, la Sra. Melisa contrató los servicios médicos del ginecólogo Armando, quien formaba parte del cuadro médico de la “Mutua de Telefónica de España, S.A.”, a la que a su vez pertenecía el marido de la paciente y que también la cubría. Dado el concierto de dicha Mutua con la “Clínica Girona, S.A.”, la operación se llevó a cabo en dicha clínica, donde como consecuencia de una negligencia médica se le tuvo que extirpar un ovario a la paciente. La Mutua pagó los gastos de asistencia. Disposiciones estudiadas: art. 1903 CC. Demanda: Melisa demandó al ginecólogo, a “Clínica Girona, S.A.” y a aseguradora “Winterthur”, y solicitó una indemnización de 438.925,15 € u otra cantidad que se considerara mas ajustada a derecho. Procedimiento: el JPI nº 5 de Girona (11.12.1998) condenó a los demandados al pago de 69.610,6 €. La AP de Girona (Sección 2ª, 18.11.1999)estimó el recurso de apelación de la “Clínica Girona S.A.” y de su compañía de seguros y, en parte, los de la actora y el ginecólogo, por lo que la AP revocó la SJPI, absolvió a la Clínica y a su compañía de seguros y fijó la indemnización en 78.545,98 €. El TS desestimó el recurso de casación interpuesto por la actora y confirmó la SAP: “[E]l facultativo que realizó la intervención y que causó el daño () no formaba parte de la plantilla de la Clínica () y las lesiones sufridas son atribuibles exclusivamente a una mala praxis médica () [E]s evidente la inaplicación al caso del art. 1903 del Código Civil () [L]a Clínica se limitó a permitir la utilización de sus instalaciones () y a suministrar los medios técnicos e instrumentos necesarios () y de tales funciones no surge para ella ninguna obligación de responder por la acción u omisión culposa () del profesional que intervino () pues ninguna se le imputa por un hacer negligente propio referido a los medios asistenciales para efectuarlo, incardinable dentro del art. 1902 () No concurre, por otro lado, la situación de dependencia funcional y económica de la titular de la clínica respecto del médico” (F.D. 1º). Comentario: la sentencia resuelve si el centro sanitario privado debe responder civilmente ex art. 1903.4 CC por las negligencias médicas de los profesionales sanitarios cuando éstos no pertenecen a su cuadro médico y la clínica se limita a permitir que utilicen sus instalaciones y a proporcionarlos medios técnicos necesarios para llevar a cabo el acto médico. El TS, en el caso, niega la existencia de una relación de dependencia entre el centro y el profesional médico – incluso funcional o económica-, y desplaza la responsabilidad civil del centro del art. 1903.4 al art. 1902 CC, limitandola a los daños derivados de actos y omisiones negligentes propios. La


La selección y comentarios de las sentencias de 2006 han sido realizados por Sonia Ramos, Esther Farnós, Laura Alascio y Rosa Milà. 85






sentencia repite, con matices, el fallo de las anteriores SSTS, 1ª, 10.5.2006, RJ 2399; 4.10.2004, RJ 6066; 23.12.2002, RJ 914; 18.10.2001, RJ 8645; 14.5.2001, RJ 6204; 23.3.1993, RJ 2545; 11.11.1991, RJ 8720. Sin embargo, otra línea jurisprudencial de la Sala 1ª matiza el rigor de la jurisprudencia anterior y afirma que la responsabilidad del centro médico ex art. 1903.4 CC no precisa de una clara relación de dependencia, como lo es la laboral, sino que basta que el centro se reserve facultades de fiscalización, vigilancia y control (SSTS, 1ª, 19.6.2001, RJ 4974; 8.4.1996, RJ 2882). La Sala 1ª ya había aplicado este concepto amplio de relación de dependencia para ampliar el círculo de responsables en casos de arrendamientos de obra y servicios, es decir, no sólo en casos de obligaciones de resultado, sino también de medios, mas próximas a las que caracterizan elejercicio de la medicina curativa (véanse, entre otras, las SSTS, 1ª, 3.4.2006, RJ 1871; 2.11.2001, RJ 9641; y 3.10.1997, RJ 7089). En efecto, no es razonable ni conforme a derecho que no esté sujeto a responsabilidad quien aparece y se presenta en el trafico y ante el público como principal y desarrolla, en el marco de la organización creada, la misma actividad que el profesional que aparece como agente suyo. Tampoco cabe proteger a la organización con el resultado de privar de la protección del artículo 1903.4 CC a la víctima, quien quedaría expuesta a un riesgo superior de insolvencia total o parcial de un único agente condenado. Y, por último, una organización debe retener el control de lo que ocurre en su esfera de actividad profesional (Retained Control 20 ), que coincide en su naturaleza con la actividad propia del profesional mismo 21 .

29. STS 20.12.2006 (RJ 439). MP: Juan Antonio Xiol Ríos
Concurrencia de culpas en el caso de menores. Hechos: el 19.3.1994, tras la mascleta del día de San José en Xirivella (Valencia), Marco Antonio, de 13 años, recogió un artificio sin explosionar de la falla Don José María, el cual explotó con posterioridad. Como consecuencia del accidente, Marco Antonio sufrió incapacidad para sus ocupaciones habituales durante 60 días y secuelas consistentes en la amputación de la mano

20Dan

B. DOBBS, The Law of Torts, St. Paul, Minnn. West Group, 2000, pags. 668-671.

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Fuera de nuestra jurisdicción, el caso de referencia en el CommonLaw es Darling v. Charleston Community Memorial Hospital (33 Ill.2d 326, 211 N.E. 2d 253 (1965), en el cual un traumatólogo había tratado al actor de una fractura en la pierna en el hospital demandado, pero el paciente acabó sufriendo una gangrena: el actor demandó al hospital alegando que éste a) debería haber dispuesto de enfermeros o enfermeras suficientemente preparados para reconocer los primeros síntomas de la gangrena; y b) debería haber supervisado de algún modo efectivo el tratamiento médico. El Tribunal de Illinois resolvió que, efectivamente, los deberes del hospital no eran delegables e inició con esta decisión una jurisprudencia hoy pacífica. En España, el caso de referencia, que no establece jurisprudencia civil -pues procede de la Sala Tercera del Tribunal Supremo-, pero que aplica normas civiles –arts. 1902 y concordantes del CC -, es el ya citado en la selección de sentencias de 2004, resuelto por la Sentencia de la STS, 3ª, 22.11.2004 (RJ 20): un dique de una balsa de residuos mineros, propiedad de Boliden Apirsa, cede y, como consecuencia, se produce el vertido de su contenido al río Guadiamar a su paso por Aznalcóllar (Sevilla). El Tribunal declara la responsabilidad no delegable de la empresa minera titular de la explotación. 86






derecha, pérdida de la movilidad de la muñeca y cicatrices visibles en cuello y pómulo. El recinto sólo estaba protegido pordos cintas de tela adhesiva que permitían facilmente el acceso. Disposiciones estudiadas: arts. 1902 y 1903 CC Demanda: María Rosa, en nombre de su hijo Marco Antonio, demandó al Ayuntamiento de Xirivella, a la “Comisión Directiva de la Falla Don Jose María de Xirivella”, comitente del espectaculo pirotécnico, a Raúl, pirotécnico, y a “AGF Unión fénix, S.A.”, y solicitó una indemnización a determinar en ejecución de sentencia. Procedimiento: el JPI nº 3 de Mislata (11.11.1997) estimó la demanda. La AP de Valencia (Sección 7ª, 29.1.1999) estimó el recurso de apelación interpuesto por “AGF Unión fénix, S.A.”, revocó en parte la SJPI y condenó a los codemandados al pago de 12.020,24 €. La AP calculó la indemnización aplicando orientativamente el baremo (L 30/95) y la redujo en un 50% al apreciar concurrencia de culpa de la víctima. El TS estimó el recurso de casación interpuesto por la demandante y casó la SAP en el sentido de aumentar la indemnización a 81.000 €. El Tribunal apreció una notoria desproporción entre las bases del sistema legal del baremo asumido a título orientativo (L 30/1995) y la indemnización fijada en la SAP, pues de su aplicación derivaba una cantidad de 90.000 €. Asimismo, consideró que la actuación del menor sólo contribuyó en un 10% en la causación del accidente: “A los demandados les es imputable una omisión concreta y específica de medidas de seguridad que debieron adoptar y no adoptaron y que adquirió relevancia respecto del resultado en virtud de undescuido evidente que se añadió a dicha omisión (…). Por el contrario, al menor accidentado únicamente se le imputa el conocimiento de la peligrosidad de los artificios que cabe presumir dada su edad, por lo que resulta evidente que la relevancia causal es notoriamente inferior, dado que a dicha edad cabe suponer (…) un grado considerable de inclinación lúdica y desprecio a los peligros” (F.D. 9º). Comentario: esta Sentencia plantea dos cuestiones. En primer lugar, da razón de la jurisprudencia mas reciente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que rectificando criterios iniciales, ha aceptado la aplicación de los baremos para valorar los daños personales causados en ambitos distintos a los accidentes de circulación [SSTS, 1ª, 19.5.2006 (RJ 3276); 10.2.2006 (RJ 674); y 11.11.2005 (RJ 9883)], sin que ello suponga “admitir la existencia de una laguna legal” (F.D. 5º) 22 . La cuestión nueva que aporta el Tribunal Supremo es la relativa a la necesidad de aplicar estrictamente el baremo si el juzgador lo escoge de manera orientativa: “la valoración dada por [AP en el caso] nada [tenía] que ver con la que realmente correspondería de haberse aplicado estrictamente aun cuando lo fuera de modo orientativo” (F.D. 6º).

Para un analisis mas exhaustivo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la aplicación orientativa de los baremos véase Alvaro LUNA, Sonia RAMOS e Ignacio MARÍN (2006), “Guía de Baremos. Valoración de daños causados por accidentes de circulación, denavegación y por prisión indebida”, InDret 3/2006 (www.indret.com).
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En segundo lugar, en relación con la distribución de la culpa entre los demandados y el menor, no opera el principio de confianza como criterio de exoneración de la responsabilidad de la organización, pues ésta se encontraba en condiciones de anticipar la presencia de niños o adolescentes en su esfera de influencia y, en particular, al llevar a cabo una actividad que puede resultar atractiva para ellos, la de los artificios pirotécnicos, debió elevar su estandar de diligencia y adecuarlo a la mayor probabilidad de accidentes 23 .

28. STS, 3ª, 30.6.2006 (RJ 6580). MP: Enrique Lecumberri Martí
Responsabilidad patrimonial de la Administración por la privación de la posibilidad de abortar. Hechos: durante el seguimiento médico del embarazo de María Cristina en los primeros meses del año 2000, se le practicaron varias pruebas que no detectaron las malformaciones con las que nació su hijo. Consta probado que un correcto barrido ecografico hubiera detectado los defectos del feto en el 100% de los casos. Procedimiento: María Cristina y Carlos José reclamaron a la “Consellería de Sanidad e Servicios Sociais” una indemnización de 72.000 € en concepto de daño moral derivado de la privación de optar por la interrupción del embarazo, que el Consejero denegó de manera presunta y, posteriormente, medianteresolución de 20.11.2001. El TSJ Galicia (Sección 1ª, 29.9.2004) desestimó el recurso contencioso administrativo. El TS estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte actora, casó la STSJ Galicia y estimó íntegramente la reclamación: “en los supuestos de daño moral () sufrido por una madre al privarsele de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo cuando hay graves malformaciones físicas o psíquicas en los diagnósticos médicos realizados, incumbe a la Administración demandada la carga de probar de forma indubitada, que en el supuesto de conocer la mujer la malformación del feto no hubiera optado por un aborto terapéutico, y esa falta de probanza determina que quepa apreciar el nexo causal para la exigibilidad de () responsabilidad patrimonial” (F.D. 4º). Comentario: la cuestión central de la acción de daños en los supuestos de nacimientos de hijos con malformaciones en los cuales el médico no había informado a la madre de las mismas (wrongful birth) es la identificación del daño que resulta indemnizable. El principal daño a tener en cuenta en este tipo de acciones debería ser el moral, consistente en la privación del derecho a decidir libremente sobre la aceptación o rechazo de un determinado tratamiento médico 24 , y no el
Josep FERRER I RIBA y Covadonga RUISANCHEZ CAPELASTEGUI, “Niños y adolescentes”, InDret 1/2000. “Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a susalud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma” (F.D. 4º, STS, 1ª, 10.5.2006, RJ 2399; 21.12.2005, RJ 10149; y 8.9.2003, RJ 6065; entre otras).
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corporal, consistente en las malformaciones sufridas por el hijo, ni tampoco los económicos asociados a los mayores cuidados que requiere el hijo. En efecto, sólo el daño moral es imputable a la infracción de un deber de diligencia, esto es, el deber inexcusable de los médicos de informar de las enfermedades previsibles del feto, fundamentado en el derecho de autonomía del paciente, previsto en el art. 4 de la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y a la autonomía del paciente, y documentación clínica y, en último término, en el derecho a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE). En cambio, el daño corporal y sus consecuencias económicas no son imputables causalmente a ninguna negligencia médica, por lo que la prueba de la infracción del deber de información sólo es causa del resarcimiento del daño moral definido anteriormente. La sentencia comentada sólo llega hasta aquí y, dehecho, no podía ir mas alla porque los actores limitaron el petitum de la demanda a tal partida de daño. Sin embargo, el Tribunal abre la puerta a la indemnización de otras partidas cuando analiza la relación de causalidad no verificable entre el conocimiento por la madre de las malformaciones del feto y la posibilidad de abortar por causas eugenésicas. En contra de una línea jurisprudencial de la Sala Primera (SSTS, 1ª, 7.7.2002, RJ 5216; 4.2.1999, RJ 1999), que atribuye la carga de la prueba a la víctima, el Tribunal, siguiendo en este punto la jurisprudencia norteamericana en casos de errores en el diagnóstico prenatal, así como la propia jurisprudencia de la Sala Tercera (SSTS, 3ª, 18.5.2002, RJ 5740; 14.7.2001, RJ 6693), hace recaer sobre el médico la carga de probar que la decisión de la madre de continuar con el embarazo habría sido la misma con un diagnóstico acertado. El Tribunal no resuelve cual es el alcance de los daños indemnizables y, hasta la fecha, no existe una jurisprudencia uniforme al efecto 25 . En todo caso, creemos que los daños indemnizables no deberían equivaler a todos los daños derivados del parto, morales y económicos, porque así se estarían equiparando los casos de privación del derecho de la madre a decidir sobre la continuación del embarazo con los casos de daños físicos causados al feto por negligencias médicas.

27. STS, 3ª, 27.6.2006 (RJ 4752). MP: Margarita Robles Fernandez
Responsabilidad patrimonial de la Administración porfuncionamiento anormal del servicio. Hechos: el 13.3.1997, Penélope, de 50 años de edad, se cayó en una escalera de marmol de la sede de la Delegación del Gobierno de Andalucía en Granada, donde trabajaba como funcionaria. A consecuencia de la caída sufrió fractura de coxis, esguince en su tobillo izquierdo y diversas contusiones, lo que agravó la enfermedad degenerativa ósea que padecía. La escalera tenía mas de un siglo y sus peldaños estaban desgastados y carecían de bandas antideslizantes.
Vid. Miquel MARTÍN CASALS y Josep SOLÉ FELIU (2004), “Responsabilidad civil por la privación de la posibilidad de abortar (wrongful birth). Comentario a la STS, 1ª, 18.12.2003”, en InDret 2/2004 (www.indret.com).
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Disposiciones estudiadas: art. 106.2 CE; art. 139 Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; y Directiva 89/654/CEE, de 30 de noviembre 26 . Procedimiento: Penélope reclamó a la Consejería de Gobernación y Justicia de Andalucía una indemnización de 473.372,76 €, que ésta denegó mediante Resolución de 13.5.1998. El TSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª, 5.10.2001) desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la víctima, pues consideró que la caída fue fortuita y no debida al estado de la escalera. El TS estimó el recurso de casación interpuesto por Penélope ycondenó a la Consejería al pago de 120.000 €: “[e]n unas condiciones de uso como las de las escaleras a las que nos venimos refiriendo, resultaba imprescindible la instalación de mecanismos tendentes a la prevención de posibles accidentes y al no haberlo hecho así la Administración demandada, es evidente que debe predicarse la responsabilidad patrimonial de la misma, al concurrir los requisitos definidores de dicha responsabilidad” (F.D. 4º). Asimismo, la Administración debió instalar elementos antideslizantes en la escalera, de acuerdo con lo previsto por la Directiva 89/654/CEE, que tenía efecto directo vertical desde el 31.12.1992, fecha en la que finalizó el plazo de transposición. El Real Decreto 486/1997, de 14 de abril 27 , la transpuso al ordenamiento jurídico español. Comentario: los daños causados por caídas fortuitas son riesgos generales de la vida que, por lo general, la víctima debe asumir. Sin embargo, en el caso la caída era previsible debido al mal estado de la escalera, aunque no lo eran los daños causados. La víctima padecía una enfermedad ósea degenerativa que el accidente agravó. La cuantía indemnizatoria, 120.000 €, da razón de la gravedad de las lesiones. El caso recuerda a los que en las jurisdicciones estadounidenses se resuelven mediante la aplicación de la Eggshell Skull Doctrine. De acuerdo con esta doctrina, los Tribunales condenan a indemnizar el total de los daños causados a las víctimas con condiciones preexistentes que las hacen especialmentevulnerables, incluso cuando los daños son imprevisibles. Existe una explicación económica para ello: si no se indemnizara el total de estos daños, los causantes potenciales no los tendrían en cuenta en el calculo del nivel de precaución óptimo 28 .

la que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en los lugares de trabajo (DOL núm. 393, de 30.12.1989). 27 Por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en los lugares de trabajo (BOE núm. 97, de 23.4.1997). Omri BEN-SHAHAR (2000), “Causation and Forseeability”, en BOUKAERT, Boudewijn y DE GEEST, Gerrit (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume II: Tort Law & Unjust Enrichment, Cheltenhan-Eward Elgar, p. 663, (disponible en encyclo.findlaw.com), y la doctrina allí citada.
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26. STS, 1ª, 31.5.2006 (RJ 3494). MP: José Antonio Seijas Quintana
Responsabilidad de empresa por incremento del riesgo. Hechos: el 6.5.1989 y durante la 13ª etapa de la 44ª edición de la Vuelta Ciclista a España, que partía de Benasque con dirección a Jaca, uno de los participantes de un grupo de 180 ciclistas sufrió lesiones muy graves como consecuencia de la caída sufrida en el interior de un túnel insuficientemente iluminado con dos focos halógenos situados a unos 50 metros de la boca norte del túnel y diversas bombillas en el resto del recorrido. Antes de la carrera, suDirector había indicado al Comisario de la misma que se habían tomado las medidas oportunas y que se cumplían todas las disposiciones. “Unipublic, S.A.”, encargada de la organización y control de la carrera, había advertido del peligro al Jefe de la Unidad de Huesca de la Demarcación de Carreteras del Estado en Aragón, quien, a su vez, había encargado de forma verbal la iluminación a una empresa de Sabiñanigo. Disposiciones estudiadas: arts. 1103, 1902 y 1903 CC. Demanda: Bruno demandó a “Unipublic, S.A.” y “Caja de Seguros Reunidos, S.A.” y solicitó una indemnización de 480.810 €. Procedimiento: el JPI de Boltaña (31.7.1998) estimó en parte la demanda y condenó a los demandados al pago de 360.607,26 € mas el interés anual del 20% desde la fecha del siniestro. La AP de Huesca (15.7.1999) desestimó los recursos de apelación de los demandados, estimó el del actor y revocó la SJPI en el sentido de fijar la indemnización en 480.809,68 €. El TS desestimó el recurso de casación de “Unipublic, S.A.” y confirmó la SAP: “[f]unciones inherentes a la organización son (…) la de adoptar las medidas necesarias para evitar los riesgos propios de esta practica deportiva, riesgos que son distintos de los que la propia competición genera y que, a diferencia de aquellos, los profesionales conocen y asumen voluntariamente como parte de su actividad (…) Es [la] falta de medidas de seguridad la que aparece como causa próxima y adecuada para producir el daño (…) [E]l daño aparecía como probable ylógico para quien organizaba la carrera y éste no se hubiera materializado de haberse celebrado en un escenario mas favorable para la integridad y salud del ciclista” (F.D. 3º). Comentario: la practica de actividades deportivas de riesgo, como el ciclismo profesional, no escapa a la responsabilidad del art. 1902 CC cuando el daño deriva de riesgos creados por un tercero que asume la función de velar por la seguridad de la competición y crea razonablemente entre los participantes la expectativa de que desarrollara tal función diligentemente. El TS fundamenta la responsabilidad de la organización demandada en la infracción de deberes de cuidado cuyo cumplimiento hubiera reducido o evitado los daños, en la creación de riesgos adicionales a los que por ser inherentes al deporte son aceptados por quienes lo practican, o bien en la vulneración de la confianza que la organización genera razonablemente entre los participantes.

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25. STS, 1ª, 9.3.2006 (RJ 1882). MP: José Antonio Seijas Quintana
Asunción de riesgo en la practica deportiva. Hechos: el 16.11.1991, Luis Manuel, quien jugaba a golf en el “Club de Golf Terramar” de Sitges, falleció tras recibir el impacto de una pelota lanzada por Ismael, que se encontraba en una calle distinta y separada de la de la víctima por una arboleda que impedía la visualización entre los dos jugadores. El lanzamiento en cuestión había sidotécnicamente incorrecto a causa del viento que soplaba en la zona. Disposiciones estudiadas: arts. 1104 y 1902 CC. Demanda: Lucía, viuda del fallecido, en su nombre y en el de sus hijos, demandó a Ismael, al “Club de Golf Terramar”, “La Estrella S.A. de Seguros” y “Plus Ultra Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros”, y solicitó una indemnización de 281.237 € de las tres primeras y de 1.803 € de la cuarta. Procedimiento: el JPI nº 2 de Vilanova i la Geltrú (22.5.1996) estimó en parte la demanda y condenó al pago de 111.908 €, con el límite de 1.803 € para “Plus Ultra Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros”. La AP de Barcelona (Sección 15ª, 12.5.1999) estimó los recursos de “Club de Golf Terramar”, “La Estrella S.A. de Seguros” e Ismael, a quienes absolvió. El TS desestimó el recurso de casación interpuesto por Lucía: “[l]a idea del riesgo, fundada en la explotación de actividades, industrias, instrumentos o materiales peligrosos, y en los beneficios que a través de ello se obtienen, en modo alguno puede trasladarse a la practica deportiva, no organizativa, para fundamentar un régimen de responsabilidad distinto del de la culpa. Se asume el riesgo desde la idea de que se conoce y se participa de él y de que el jugador es consciente de que no existe en el desarrollo de una buena practica deportiva, mas alla de lo que impone la actividad en concreto, porque confía en la actuación de los demas” (F.D. 3º). Comentario: la sentencia aplica el criterio de la asunción del riesgo paraexonerar de responsabilidad a los demandados, confirmando la doctrina del TS sobre responsabilidad en la practica del deporte, según la cual los riesgos que éste implica deben ser asumidos por quienes lo practican, a no ser que hayan sido creados negligentemente por un tercero. Circunstancia que el Tribunal no aprecia en la actuación del jugador que lanzó la pelota. Desde un punto de vista analítico, es relevante la distinción que el TS realiza en el caso entre asunción del riesgo y responsabilidad por riesgo. En efecto, el concepto tradicional de responsabilidad por riesgo, entendida como la imputación de daños derivados de actividades de riesgo a quienes las explotan y se benefician de ellas, no es aplicable al caso, pues la causa de los daños escapa al control de la organización que gestiona el campo de golf. No forma parte de los riesgos que tiene que anticipar y prever la organización que una pelota lanzada se desvíe de su trayectoria correcta a causa del viento.
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24. STS, 1ª, 8.3.2006 (RJ 1076). MP: José Antonio Seijas Quintana
Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos. Hechos: el 22.6.1993, cinco menores adquirieron dos botellas de acido clorhídrico y un rollo de papel de aluminio a Paula y Marco Antonio, trabajadores del supermercado propiedad de “Supermercats Jodofi, S.L.”, situado en el Camping Mas Patotxes de Pals. El objetivo de losmenores era realizar un experimento consistente en hacer explotar una botella de Coca-Cola. Una vez finalizado el experimento, guardaron la botella de acido en una tubería de unas obras que se llevaban a cabo en el mismo camping. Mas tarde, otros menores de mas corta edad encontraron la botella y se vertió líquido sobre uno de ellos, Eloy, quien perdió la visión de su ojo izquierdo y sufrió varias secuelas físicas y psicológicas. Disposiciones estudiadas: arts. 1902 y 1903 CC, 26 Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Demanda: los padres de la víctima, Alberto y Esperanza, demandaron a Paula, Marco Antonio, “Supermercats Jodofi S.L.”, “Camping Mas Patotxes, S.L.”, las aseguradoras “Eagle Star, S.A.” y “Zurich, S.A.”, a Mariano y su hijo, Angel y su hijo, Jorge y su hijo, y Juan Ignacio y su hijo, y solicitaron 120.202 € por la pérdida de visión del ojo (o 60.010 € en caso de que recuperara parcialmente la visión), 4.712 € por los días de baja y 8.644,35 € por los gastos médicos. Procedimiento: el JPI nº 3 de la Bisbal (23.12.1997) estimó en parte la demanda y condenó a los padres e hijos demandados al pago de 58.505,64 €. La AP de Girona (Sección 1ª, 24.3.1999) estimó en parte el recurso de Alberto y Esperanza; asimismo, estimó sólo los recursos de Jorge y su hijo, y de Angel y su hijo, a quienes absolvió, y condenó a los demas padres e hijos, a los vendedores, a “Supermercats Jodofi, S.L.”, “Camping Mas Patotxes, S.L.” y a lasaseguradoras al pago de 168.027 €. El TS estimó los recursos de Alberto y Esperanza y condenó a los padres que habían sido absueltos por la AP, al camping y a su aseguradora. Asimismo, estimó los recursos de “Eagle Star, S.A.” y “Supermercats Jodofi, S.L.”, a las que absolvió junto con los vendedores y los otros menores condenados por la AP. Con independencia de que no se hubiera probado cual de los menores ocultó el producto sobrante, existió un acuerdo de voluntades para la actividad creadora del riesgo, lo que sirve como criterio de imputación objetiva y común del daño, repercutible en los padres de los menores por la trasgresión de su deber de vigilancia sobre los hijos sometidos a su potestad.

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Comentario 29 : el TS sólo considera relevantes a efectos de responsabilidad la actuación del camping, del supermercado y de los padres. No, en cambio, la de los menores, a diferencia de la AP. A los dos primeros les aplica el régimen tradicional de responsabilidad por culpa con resultados contrarios. Respecto al supermercado, y a diferencia, otra vez, de la decisión de la AP, el Tribunal no admite que la venta de acido clorhídrico a menores sea considerada como conducta negligente, pues este producto es de venta libre y la actuación de los empleados del supermercado es totalmente independiente del uso correcto o incorrecto que se haga del producto. Sin embargo, el TS consideraacertada la decisión de la AP, que condena al camping, dado que el experimento funcionó, y, de hecho, la botella explosionó, por lo que hubo falta de vigilancia por parte de los empleados del recinto, que no se percataron de las actividades de los menores. El juicio de culpa es menos relevante para el Tribunal en el caso de los padres para con la actuación de sus hijos, pues no es nuevo que la responsabilidad de los padres en la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS ex artículo 1903.2 CC es cuasi objetiva. Cabe destacar, por último, el uso de la solidaridad como remedio para solventar un problema de incertidumbre causal: en efecto, el Tribunal imputa solidariamente los daños a todos los padres demandados porque, si bien no es seguro qué menores intervinieron en cada fase del experimento, constata que hubo un acuerdo de voluntades entre ellos para realizarlo y, mas tarde, esconder la botella de acido clorhídrico sin prever que pudieran encontrarla otros menores.

23. STS, 1ª, 27.2.2006 (RJ 694). MP: Encarnación Rocas Trias
Ausencia de responsabilidad de la compañía ferroviaria por no haber incrementado el riesgo de daños. Hechos: el 16.9.1993, José Pablo esperaba el tren, cuando cayó a la vía como consecuencia de un ataque epiléptico. El maquinista que, en esos momentos, entraba a la estación a una velocidad muy baja, advirtió la situación e intentó detener el tren. No obstante, José Pablo falleció después de estar, durante al menos una hora, atrapado por el mecanismo deseguridad del tren diseñado para evitar el descarrilamiento en casos de obstaculos en la vía. Disposiciones estudiadas: artículo 1902 CC. Demanda: German y Fatima, padres de la víctima, demandaron a Everardo, maquinista, a “RENFE” y a “Hércules, Compañía de Seguros”, y solicitaron una indemnización de 48.080,97 €.

Sentencia comentada por Laura GAZQUEZ SERRANO en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 73, 2007, pp. 343-367, y por Francisco OLIVA BLAZQUEZ en Revista de Derecho Patrimonial, núm, 17, 2006, pp. 247-263.
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Procedimiento: el JPI nº 5 de Valencia (2.12.1997) estimó en parte la demanda, absolvió a Everardo y condenó a “RENFE” y a “Hércules, Compañía de Seguros” al pago de 36.060,73 €. La AP de Valencia (Sección 7ª, 31.3.1999) estimó el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, revocó la SJPI y desestimó la demanda. El TS desestimó el recurso de casación de los actores al no apreciar creación de un riesgo por parte de la compañía ferroviaria, “a quien no se puede imputar que un mecanismo pensado y diseñado para proporcionar mayor seguridad a los trenes en los accidentes, produjera un daño en una situación totalmente distinta” (F.D. 3º). Comentario: no se puede responsabilizar a la compañía ferroviaria de un daño imprevisible derivado de la activación de un mecanismo pensado para fomentar la seguridad de los viajeros. Una posible lecturade la sentencia en términos de costes de los accidentes es la siguiente: la víctima debe soportar los costes los de daños sufridos cuando éstos son menores que aquéllos que evita el mecanismo de frenado del tren. Ademas, no puede desconocerse que, en último término, los daños traen causa en el ataque epiléptico que sufrió la víctima, hecho facilmente calificable como imprevisible 30 .

22. STS, 1ª, 27.1.2006 (RJ 615). MP: Pedro Gonzalez Poveda
Responsabilidad de empresa y de los padres por los daños causados por sus hijos. Hechos: José Augusto, de 10 años, y su hermano Rafael, de 7, se encontraban en un paso elevado situado en el punto kilométrico 92,5 de la autopista A-9, cuando el primero arrojó una piedra de unos 25 cm. y 2,5 Kg., de forma intencionada, desde la barandilla del puente hacia la calzada. La piedra atravesó el parabrisas de un autobús e impactó contra Carlos Miguel, uno de los ocupantes del vehículo. Como consecuencia del accidente, Carlos Miguel sufrió una contusión toracica que le provocó la muerte. Disposiciones estudiadas: artículos 1902 y 1903 CC. Demanda: Estíbaliz, madre de Carlos Miguel, demandó a Evaristo e Inés, padres de José Augusto, y a “Autopistas del Atlantico, Concesionaria Española, S.A.”, y solicitó una indemnización de 180.303,63 €. Procedimiento: el JPI nº 1 de Padrón (24.10.1995) estimó en parte la demanda y condenó a Evaristo e Inés y a “Autopistas del Atlantico, Concesionaria Española, S.A.” al pago de 90.151,82

El TS falló ensentido contrario en un caso similar resuelto por la STS, 1ª, de 14.6.2006 (RJ 3537; MP: Roman García Varela), en el que un epiléptico, tras sufrir un ataque, cayó en una charca y murió ahogado. Con fundamento en la culpa exclusiva de la víctima (F.D. 2º), el TS desestimó el recurso de casación interpuesto por los padres contra la absolución del Ayuntamiento.
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€. La AP de La Coruña (Sección 3ª, 10.3.1999) estimó el recurso de apelación interpuesto por “Autopistas del Atlantico, Concesionaria Española, S.A.”, a la que absolvió. El TS estimó el recuso de casación interpuesto por Estíbaliz, revocó la SAP y confirmó la SJPI. “Autopistas del Atlantico, Concesionaria Española, S.A.” contribuyó con su actuación negligente en la producción del resultado dañoso, al no haber fijado en el puente las medidas que hubieran podido paliar y dificultar el riesgo creado. Según el Tribunal, la conducta de los menores no interrumpió el nexo causal, pues no se aprecia dolo en su actuación dada su falta de discernimiento para apreciar la gravedad y las consecuencias de sus actos. Comentario 31 : la empresa concesionaria de la autopista responde solidariamente porque no había adoptado las medidas de seguridad que hubieran evitado los daños causados por el menor que arrojó la piedra o, en otros términos, porque había incrementado el riesgo de daños. Se trata, por lo tanto, de un caso deconcurrencia de causas: la actuación del menor y la omisión de la empresa concesionaria. Ambas tienen relevancia jurídica: la primera porque es imputable a la culpa in vigilando de los padres; la segunda, porque el Tribunal atribuye a la empresa concesionaria la adopción de la diligencia necesaria para evitar este tipo de accidentes, exigencia que sitúa la responsabilidad de la empresa al borde de la responsabilidad objetiva. No es la primera vez que el Tribunal Supremo utiliza este razonamiento para asegurar una indemnización a la víctima mediante la condena a una entidad que ofrece mayores garantías de solvencia. Para alcanzar esta solución no hubiera sido necesario que el TS entrara en la problematica cuestión de la imputabilidad subjetiva de los daños cuando el causante es un menor de entre 7 y 15 años, ni en la eficacia de la conducta del menor para interrumpir el nexo causal en relación con la actuación de la empresa. Según el Tribunal, “no cabe calificar la conducta de los menores, de siete y diez años de edad, como «torpe, intencional y dañosa», (…)” (F.D. 2º), por lo que la actuación del menor no interrumpe la relación de causalidad. La jurisprudencia de la Sala 1ª del TS tiende a juzgar la conducta de los menores con edades comprendidas entre 7 y 15 años en términos de negligencia, pero el estandar de diligencia exigible es mas leve que el de los adultos. Hay que tener en cuenta también que, si bien los tribunales tienden a excusar travesuras y avatares de los juegospropios de la infancia, no hacen lo mismo con la conducta claramente despreciativa de peligros que todo niño de su edad debería prever, y tampoco la conducta antijurídica: los terceros no tienen por qué anticipar y prevenir el daño conexo a un acto voluntario, arriesgado y a veces incluso ilícito cometido en vísperas de la pubertad 32 .

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Comentada por Fernando DE FRANCO PAZ (2007), “Fallecimiento por el impacto de una piedra arrojada desde un puente situado sobre una autopista de peaje. Doctrina de la causalidad adecuada. Interrupción del nexo causal”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nº 73, pp. 153-164. Josep FERRER I RIBA y Covadonga RUISANCHEZ CAPELASTEGUI, “Niños y adolescentes”, InDret 1/2000, pp. 7 y ss.

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Asimismo, son relevantes los parametros que el legislador utiliza en distintas leyes especiales: así, por ejemplo, la Ley Organica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (BOE nº 11, de 13.1.2000), considera penal y civilmente responsables a los menores de edad desde que cumplen los catorce años (arts. 1.1 y 61.3 LORPM) 33 .

21. STS, 1ª, 2.1.2006 (RJ 129). MP: Vicente Luis Montés Penadés
Responsabilidad de empresa. Hechos: “Viaprom Televisión, S.A.” (en adelante, “Viaprom S.A.”) contrató a Carlos Manuel, camara profesional, para la grabación desde un helicóptero de tomas aéreas de la estaciónde esquí “Sol y Nieve” de Sierra Nevada. Con este fin, contrató, a su vez, los servicios de “Helisol, S.A.” que, por su parte, había arrendado a “Heliswiss Ibérica, S.L.” un helicóptero de su propiedad y los servicios de uno de sus pilotos, conservando la segunda las facultades de gestión y control de la navegación. El 29.1.1990, Carlos Manuel viajaba con los pasajeros José Carlos y Abelardo a bordo del helicóptero, que volaba con una elevación menor a la establecida en el Reglamento de Circulación Aérea 34 , cuando una fuerte rafaga de viento desestabilizó la aeronave y la hizo estrellarse contra el suelo. Como consecuencia del accidente, el piloto falleció y los pasajeros sufrieron graves heridas (sin especificar). Disposiciones estudiadas: artículos 1902 y 1903 CC; artículo 124 Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea. Demanda: Carlos Manuel, de una parte, y José Carlos, Abelardo y “Viaprom, S.A.”, de otra, demandaron a “Heliswiss Ibérica, S.L.”, a “Helisol, S.A.” y a “La Unión y el Fénix Español, S.A.”, y solicitaron sendas indemnizaciones (no consta cuantía). Procedimiento: el JPI nº 8 de Granada (23.6.1997) estimó en parte las demandas y condenó a las demandadas a pagar 192.936 € a Carlos Manuel, 72.871,76 € a José Carlos, 11.777,77 € a Abelardo y 24.166,70 € a “Viaprom S.A.”. La AP de Granada (Sección 3ª, 1.2.1999) desestimó el recurso de apelación interpuesto por “Heliswiss Ibérica, S.L.” y estimó el de Carlos Manuel, en el sentido de aumentar su indemnizacióna 237.740,43 €, y el de “Helisol, S.A.”, a la que absolvió. El TS desestimó el recurso de casación interpuesto por la propietaria del helicóptero. El accidente se debió al incumplimiento de un deber relevante de previsibilidad del piloto, pues en el vuelo “no se observaron las prescripciones del Reglamento de Circulación Aérea” (F.D. 2º). La responsabilidad por hecho ajeno no corresponde a “Helisol, S.A.”, que había asumido “limitadas

Esther GÓMEZ CALLE (2003), “Los sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por hecho ajeno”, en L. FERNANDO REGLERO CAMPOS (Coord.), Tratado de Responsabilidad Civil, 3ª ed., Thomson-Aranzadi, Navarra, pp. 461 y ss. 34 Aprobado por Real Decreto 57/2002, de 18 de enero (BOE núm. 17, de 19.1.2002).
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facultades respecto de la utilización comercial de la aeronave” y aunque “daba instrucciones de vuelo al piloto”, al contradecir éstas la seguridad del vuelo, la decisión final sobre su ejecución correspondía al piloto. Por otro lado, “Heliswiss Ibérica, S.L.” responde por los daños causados por su dependiente, pues había retenido “en cuanto propietaria, la posesión y el control de la aeronave a través de la dotación, lo que supone, mas que un arrendamiento de cosa, un arrendamiento de obra o locatio operis que [le] obliga (…) a la obtención de un resultado (los viajes encargados por la arrendataria), que es precisamentelo que retribuye el precio convenido, y no la detención o el uso de la aeronave” (F.D. 4º). Comentario: uno de los requisitos de la responsabilidad vicaria es la existencia de una relación entre principal y agente que legitima al primero para controlar los actos del segundo 35 . En este caso, el TS aprecia una relación de dependencia entre el piloto y la empresa propietaria de la aeronave, “Heliswiss Ibérica, S.L.”, que se había reservado la gestión y control de la navegación, por lo que ejercía funciones de control, vigilancia y dirección en las labores encargadas al piloto. A su vez y por esa misma regla, el Tribunal niega la dependencia del piloto respecto a “Helisol, S.A.”. Ademas, aquél no debía obedecer las instrucciones de vuelo que la sociedad le había dado al ser contrarias al Reglamento de Circulación Aérea y disponer de autonomía en la toma de decisiones sobre la seguridad del vuelo.

20. STS, 3ª, 30.11.2005 (RJ 20061395). MP: Rafael Fernandez Valverde
El Estado debe ser solidario con las víctimas del terrorismo. Hechos: el 9.7.1976, durante la celebración de una fiesta popular en Santurce, una manifestación no autorizada y, al parecer, de ideología opuesta a la de los asistentes a la celebración, recorrió diversas calles de la localidad, produciéndose refriegas con las fuerzas de seguridad. En una de ellas, diversos manifestantes no identificados, efectuaron disparos, uno de los cuales alcanzó mortalmente a Lina, asistente a la celebración. Como consecuenciade los hechos, el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao incoó diligencias previas que fueron sobreseídas el 7.12.1976. Disposiciones estudiadas: art. 2 de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo (BOE nº 242, de 9.10.1999). Procedimiento: Alvaro, Tomas, Jaime y Sara, viudo e hijos de la víctima, reclamaron al Ministerio de Interior una indemnización por acto terrorista conforme a lo establecido en la Ley de solidaridad con las víctimas del terrorismo, que fue denegada por resolución de 12.12.2000. Viudo e hijos de la víctima interpusieron recurso contencioso-administrativo contra este acto que fue estimado por la AN (Sección 8ª, 27.3.2002), que anuló la resolución impugnada y reconoció
Pablo SALVADOR y Carlos GÓMEZ (2002), “Respondeat Superior II. De la responsabilidad por hecho de otro a la responsabilidad de la organización”, InDret 3/2002 (www.indret.com), p. 5.
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La selección y comentarios de las sentencias de 2005 han sido realizados por Antonio Fernandez Crende. 98






que Lina había fallecido como resultado de una acción de las incluidas en el ambito protector de la Ley de solidaridad con las víctimas del terrorismo. El TS declaró no haber lugar al recurso interpuesto por la Administración General del Estado al considerar que “«los individuos no identificados, al parecer de ideología opuesta a la de los concentrados»,y a quienes se considera autores de los disparos que causaron la muerte de la madre [sic] 36 del recurrente, pueden, perfectamente ser considerados como incluidos en el tercer supuesto del artículo 2.1 de la Ley 32/1999, de 8 de octubre; esto es que la madre [sic] del recurrente fue víctima de los «hechos perpetrados por persona o personas () que actuaran con la finalidad de alterar gravemente la paz y seguridad ciudadana», sin resultar preciso, como hemos reiterado, ni la concurrencia técnica de un delito de terrorismo según el Código Penal, ni la acreditación de la pertenencia de los mismos a grupos o bandas armadas” (F.D. 6º). Comentario: la sentencia considera los hechos descritos mas arriba como “hechos perpetrados por persona o personas () que actuaran con la finalidad de alterar gravemente la paz y la seguridad ciudadana” y, así, da cabida a la aplicación de la Ley de solidaridad con las víctimas del terrorismo según lo establecido en su art. 2. Esta Ley prevé que el Estado asuma las indemnizaciones por daños físicos o psicofísicos a las víctimas del terrorismo, siempre y cuando aquéllas hubieran transmitido al Estado las acciones civiles de las que fueran titulares para que éste se subrogue en los derechos que asisten a los beneficiarios contra los obligados inicialmente al resarcimiento. Sin embargo, los remedios establecidos por esta Ley no se rigen por un principio de responsabilidad, sino de solidaridad, y pretenden evitar que las víctimas de estos sucesosqueden sin indemnización debido a la insolvencia del demandado o, como advierte V. MÚRTULA LAPUENTE 37 , a la imposibilidad de probar la causalidad cuando el autor material es un miembro indeterminado de un grupo, como sucede en el caso comentado. Sólo en este contexto cabe sostener un concepto tan amplio de terrorismo.

19. STS, 3ª, 18.10.2005 (RJ 2006307). MP: Enrique Lecumberri Martí
La Administración penitenciaria debe tratar coactivamente a los presos enfermos como depositaria de su vida, salud e integridad física. Hechos: el 10.3.1995, Juan María ingresó en el centro penitenciario Madrid 1, donde se le practicó una analítica de ingreso que puso de manifiesto VIH positivo, hepatitis B y C y tuberculosis. En
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En su argumentación, el Tribunal Supremo hace suyos los fundamentos de la Audiencia Nacional, pero, al parecer, extracta incorrectamente parte de la sentencia de instancia pues hace referencia a la “madre del recurrente”, cuando, en casación, era recurrente la Administración General del Estado.

V. MÚRTULA LAPUENTE (2005), La responsabilidad civil por los daños causados por un miembro indeterminado de un grupo, Dykinson, Madrid, pp. 343 y ss; y --- (2006), “Causalidad alternativa e indeterminación del causante del daño en la responsabilidad civil”, InDret 2/2006, working paper nº 351, p. 14.
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abril de 1996, el recluso fue trasladado al centropenitenciario Madrid 2, donde se le continuaron realizando analíticas y exploraciones cada 2 ó 4 meses. Con respecto al tratamiento contra el VIH, del 16.5.1997 al 5.6.1997, el recluso fue ingresado en el Hospital Carlos III de Madrid cuyo informe hizo constar la negativa del paciente a recibir tratamiento antirretrovírico, así como, el 5.11.1997, fue atendido por el especialista de medicina interna del Hospital General Penitenciario de Madrid con la misma negativa. Con respecto al tratamiento de la tuberculosis, en mayo de 1996, Juan María fue incluido en el programa de prevención y control de la tuberculosis del centro Madrid 2 en cuyo historial se hizo constar repetidas negativas del paciente a que se le practicara quimioprofilaxis. Finalmente, en noviembre de 1997, el recluso falleció. Disposiciones estudiadas: arts. 139 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE nº 285, 27.11.1992), modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE nº 12, 14.1.1999). Procedimiento: el padre del fallecido, también llamado Juan María, reclamó al Ministerio Interior una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, que fue denegada por silencio negativo. Juan María, padre, interpuso recurso contencioso-administrativo contra este acto presunto que fue desestimado por la AN (Sección 8ª, 31.10.2000) al considerar que no hubo relación de causalidad entre elfuncionamiento de los servicios públicos y la muerte del hijo del actor. El TS estimó parcialmente el recurso de casación, casó la sentencia de instancia y condenó a la Administración al pago de 12.020,24 € al actor. El TS afirmó que “aunque fue correcta la actuación de los servicios médico-sanitarios(), sin embargo, tuvieron que adoptar, ante las reiteradas negativas de aquél a someterse a la medicación que se le diagnosticaba, las medidas reglamentarias oportunas con la correspondiente autorización de la Dirección del centro penitenciario, a fin de que se cumpliera el tratamiento indicado” (F.D. 4º). Comentario: esta sentencia sostiene la posición de garante de la Administración penitenciaria respecto de los presos que necesiten asistencia sanitaria y declara la culpa de ésta al no haber administrado coercitivamente el tratamiento indicado al recluso. Así, sigue la tendencia iniciada por la STC 120/1990, de 27 de junio (MP: Fernando García-Mon y Gonzalez Regueral) 38 que legitimó la asistencia médica coactiva a tres reclusos miembros del GRAPO que se habían declarado en huelga de hambre para forzar al Gobierno a que concentrara todos los reclusos del grupo en una misma carcel. No obstante, entre uno y otro caso hay diferencias sustanciales. En el comentado, no hay indicios de que el recluso se negara al tratamiento para intentar presionar de algún modo a la Administración, sino que era una opción estrictamente personal y que sólo afectaba a él. Por ello,
Véase comentarioa la sentencia y otras consideraciones en J.C. SEUBA TORREBLANCA (2003), La autonomía privada del paciente. En especial, decisiones relativas a la disposición de la vida, Segundo ejercicio para la provisión del Cuerpo de Profesores Titulares de Universidad, Inédito.
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había buenos argumentos legales –véase art. 10.9 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad (BOE nº 102, de 29.4.1986), vigente en el momento de los hechos- y jurisprudenciales – véase voto particular de Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Herrero a la STC 120/1990- para haber respetado la decisión del recluso.

18. STS, 1ª, 11.10.2005 (RJ 8769). MP: Pedro Gonzalez Poveda
Agencia de viajes, por falta de previsibilidad, mayorista, por falta de información, y víctima, por asunción del riesgo, son culpables concurrentes de lo sucedido. Hechos: Pablo concertó con “Viajes Iguazú, S.L.” un viaje turístico a Egipto ofertado por la empresa mayorista “Viamed, S.A.”. En agosto de 1994, durante el viaje a Egipto, Pablo se encontraba realizando una excursión en autobús por una zona conflictiva del país cuando se produjo un ataque terrorista como consecuencia del cual sufrió lesiones (no constan). Disposiciones estudiadas: arts. 1101, 1105, 1902 CC y 25 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general de defensa de consumidores y usuarios (BOE nº 176, de 24.7.1984). Demanda: Pablo demandó a “AsociaciónEmpresarial de Agencias de Viajes Españolas” (en adelante, “AEDAVE”), a “Asociación Catalana de Viajes” (en adelante, “ACAV”), a “Viajes Iguazú, S.L.” y a “Viamed, S.A.”, y solicitó una indemnización 50.485 €. Procedimiento: el JPI nº 10 de Madrid (18.3.1997) estimó en parte la demanda, apreció excepción de falta de legitimación respecto a “AEDAVE” y “ACAN” y condenó a “Viajes Iguazú” y a “Viamed, S.A.” a pagar 8.053,56 €. La AP de Madrid (Sección 10ª, 29.1.1999) desestimó los recursos de apelación interpuestos por “Viajes Iguazú” y “Viamed, S.A.” y estima en parte el interpuesto por Pablo en el sentido de aumentar la indemnización a 24.942 €. El TS desestimó los recursos de casación interpuestos por “Viajes Iguazú”, “Viamed, S.A.” y Pablo. “Viajes Iguazú” alegó caso fortuito, sin embargo, el Tribunal desestimó el recurso “debido a que falta la adecuada diligencia por omisión de la atención y cuidados requeridos con arreglo a las circunstancias del caso, lo que hace inaplicable la excepción del art. 1105, al no darse la situación de imprevisibilidad o irresistibilidad requeridas por el precepto” (F.D. 3º). Respecto de “Viamed, S.A.”, el Tribunal afirmó que ésta había omitido información relevante, pues “la falta de información sobre las condiciones de seguridad para los viajeros en la zona donde iba a desarrollarse parte, al menos, del itinerario por ella ofertado, y tal conducta de la recurrente no puede sino calificarse de negligente al no poner en conocimiento de sus clienteslas circunstancias de seguridad existentes en la zona” (F.D. 6º). Finalmente, Pablo también contribuyó al resultado, pues “la aceptación por el demandante de la realización del viaje en autobús por la zona en que se produjo el ataque terrorista, conociendo la conflictividad que existía en ella, públicamente conocida, impide calificar de ilógico o arbitrario el juicio de valor que hace la Sala de instancia sobre la contribución causal de la conducta del demandante” (F.D. 9º).

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Comentario: la sentencia pondera, por un lado, la culpa de la agencia de viajes y de la mayorista y, por el otro, la del viajero. Respecto de las primeras, el Tribunal parece sustentar su argumentación en la posición de garante o en los deberes de protección 39 que éstas asumieron contractualmente, deberes que incumplieron por omisión de la atención y cuidados con arreglo a las circunstancias del caso y de la información sobre las condiciones de seguridad en la zona 40 . Respecto del viajero, tras reconocer que la culpa que se le atribuye no deriva del incumplimiento de una obligación contractual (F.D. 9º), aplica una regla de concurrencia de culpas propia de la responsabilidad extracontractual y basada en la asunción del riesgo por parte de la víctima.

17. STS, 2ª, 26.9.2005 (RJ 7336). MP: Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre
Los captores responden de los daños sufridos por la víctimadurante su huída (Criterio de provocación, provocation). Hechos: Rafael y Víctor Manuel, junto a dos hombres no identificados, abordaron a Benito en la calle, le introdujeron en un coche y, tras varias amenazas pistola en mano, le arrebataron 150 € en efectivo, un teléfono móvil valorado en 400 € y una cadena de plata de 50 €. A continuación, le llevaron a una vivienda y, allí, le mostraron cinta adhesiva, cables, alicates y bisturís, ademas de las pistolas. Le dijeron que se desnudara, momento en el que la víctima, atemorizada, se lanzó contra la puerta de cristal del salón para huir del lugar. En su huída, Benito resultó herido en la rodilla derecha que requirió intervención quirúrgica, estuvo 240 días impedido para sus ocupaciones habituales y le quedó como secuela una cicatriz dolorosa en la misma rodilla, ademas de sufrir daños materiales en su ropa. Disposiciones estudiadas: arts. 109 y 116 CP. Procedimiento: el JI nº 25 de Madrid incoó procedimiento abreviado y lo remitió a la AP de Madrid. La SAP (Sección 6ª, 4.10.2004) condenó a Rafael y Víctor Manuel como autores del delito de robo con intimidación en las personas, un delito de detención ilegal y un delito contra la integridad moral a penas de tres, cuatro y un año de prisión, respectivamente, y a indemnizar a Benito con 150 €, 400 € por el teléfono y 50 € por la cadena sustraída.

Véase F. GÓMEZ POMAR (2005), “El guardian del viajero: la posición de garante de las empresas de transporte”, InDret 2/2005, workingpaper nº 280.
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La STS, 1ª, 2.2.2006 (MP: José Antonio Seijas Quintana) condenó en el mismo sentido a “Viamed, SA” y a “Europa Travel, SA” a indemnizar a Alberto y Marisol por las lesiones sufridas y por la muerte de su hijo como consecuencia del mismo atentado terrorista en Egipto. En este caso, la asunción del riesgo por parte de la víctima no se planteó en casación, pero posiblemente se tuvo en cuenta en la instancia puesto que los actores solicitaron, aparte de la indemnización por lesiones, 901.518,157 € por la muerte de su hijo y la Audiencia Provincial condenó a los demandados a pagar un importe muy inferior, 150.253,02 €. 102






El TS estimó el recurso de casación interpuesto por Benito, casó y anuló la sentencia de instancia y dictó una nueva en la que condenó a Rafael y Víctor Manuel a indemnizar al recurrente también con 21.600 € por las lesiones, con 3.083.41 € por las secuelas y daño moral y con 81.30 € por los daños en la ropa. El Tribunal afirmó literalmente que “[e]n el caso que se analiza la situación coactiva o la presión ocasionada por el delito contra la integridad moral fue la desencadenante de las lesiones y daños sufridos. El perjudicado no se las produjo por su propia voluntad. Si existía algún resquicio para eludir la acción criminal, no puede impedírsele esa posibilidad, obligandole a soportar aquel delito y no consta que hubiera podido eludirla acción criminal sin tales riesgos, traducidos en daños corporales y materiales, que, por lo tanto, deben considerarse vinculados y objetivamente imputables a la acción delictiva anterior de los acusados, tipificada en el delito contra la integridad moral del art. 173.1 CP” (F.D. 2º). Comentario 41 : en este caso, el Tribunal se plantea si, a pesar de que el delito contra la integridad moral tipificado en el art. 173.1 CP no tenga como bien jurídico protegido ni la integridad física ni el patrimonio de la víctima, puede responsabilizar a los culpables de ese delito por las lesiones y daños materiales sufridos por la víctima durante su huída. El Tribunal da una respuesta afirmativa tras fundamentarla mediante el criterio de la provocación en sede de imputación objetiva, que ha sido diseñado por la doctrina 42 para hacer responsable a quien haya creado ilegítimamente un peligro para alguna otra persona o sus bienes de cualesquiera daños sufridos durante la persecución para atraparle o durante el intento de proteger los bienes jurídicos puestos en peligro.

16. STS, 1ª, 6.9.2005 (RJ 6745). MP: Vicente Luis Montés Penadés
Los padres no tienen derecho a indemnización por la muerte de su hija al no haber cuidado de ella diligentemente. Hechos: una niña de 4 años falleció ahogada al caer en la alberca de un cortijo propiedad de Lucio, quien había arrendado el pozo, la casa y las naves de ese mismo cortijo a los padres de la menor. Éstos, el día del accidente, fueron atrabajar junto con sus otros hijos y dejaron a la menor en el cortijo de unos vecinos, pero la menor salió a visitar a unas amigas y, entonces, fue cuando cayó a la alberca que se hallaba a nivel de suelo y sin protección alguna. Disposiciones estudiadas: art. 1902 CC.

Comentada en A. FERNANDEZ CRENDE (2006), “Imputación objetiva en un caso de responsabilidad civil ex delicto: criterio de la provocación”, InDret 1/2006, working paper nº 313.
41

Definición tomada de F. PANTALEÓN PRIETO (1993), “Comentario al artículo 1902 CC”, en Comentario del Código Civil, Tomo II, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, p. 1986.
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Demanda: los padres de la menor, Carlos Alberto y Encarna, demandaron a Lucio y solicitaron una indemnización por daños y perjuicios (no consta cantidad). Procedimiento: el JPI nº 2 de Loja (29.11.1997) desestimó la demanda. La AP de Granada (Sección 4ª, 21.1.1999) estimó en parte el recurso, revocó la SJPI y condenó al demandado al pago de 18.030,36 € al apreciar concurrencia de culpas. El TS declaró haber lugar interpuesto por el demandado y revocó la SAP en el sentido de absolver al recurrente al considerar que no hubo nexo causal entre el comportamiento de éste y el daño en virtud del criterio de competencia de la víctima aplicado a los padres de la menor: “el control de la situación correspondía a lavíctima o, si se prefiere otra expresión, a la parte que como tal se presenta, dadas las características del supuesto de hecho. Estaríamos ante una hipótesis cercana, adaptando al conflicto concreto la teoría formulada en general, a lo que se ha denominado en la doctrina competencia de la víctima [] dicho sea entendiendo como víctima no al menor sólo, que ha sufrido el daño en su persona, sino a quienes estan legitimados para reclamar la indemnización por ser partícipes del dolor a cuyo pretium, en definitiva, nos estamos refiriendo” (F.D. 3º). Comentario: el Tribunal Supremo excluye la relación de causalidad mediante la aplicación del criterio de competencia de la víctima –entendida ésta no como la menor fallecida, sino como los padres que reclamaron por la muerte de su hija- en el ambito de la imputación objetiva. Así, L. DÍEZ-PICAZO (1999, p. 345) 43 realiza las siguientes consideraciones sobre el criterio de competencia de la víctima: “[l]a configuración de un contacto social puede hacer que el control de una situación no le competa sólo al autor del daño, sino también a la víctima. A veces es el mismo comportamiento de la víctima el que funda que sea a ella a quien haya de imputarse una consecuencia lesiva y puede ocurrir que la víctima se encuentre en tan desgraciada situación por obra del destino o por infortunio. De esta suerte, aunque el autor conozca las consecuencias lesivas de su comportamiento, puede afirmar frente a la víctima que dichas consecuencias sonasunto de ella, cuando él se ha comportado conforme a su rol”. En esta ocasión, el Tribunal sostiene esta tesis, pero tampoco habría sido extraño que hubiera resuelto el caso con estandares de imputación subjetiva en el ambito de la culpa o negligencia aplicando una regla de culpa comparativa.

15. STS, 1ª, 6.7.2005 (RJ 9531). MP: Antonio Romero Lorenzo
El empresario no tiene el deber de controlar a los empleados que permanezcan en las instalaciones fuera de su jornada laboral.

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L. DÍEZ-PICAZO (1999), Derecho de daños, Civitas, Madrid. 104






Hechos: el 12.12.1996, Matías, quien trabajaba para “Centro Comercial Conauto, S.A.”, permaneció en una de las naves de la empresa para arreglar un vehículo propio ya finalizada su jornada laboral. Mientras tanto, Imanol, otro trabajador de la empresa, soldaba con CO2 la puerta de un turismo que apoyaba sobre dos bidones, uno de los cuales había contenido disolvente de limpieza inflamable, cuando este último explotó como consecuencia de la alta temperatura causada por la soldadura, desprendiendo hacia arriba su parte superior que golpeó en la careta protectora de Matías, quien cayó hacia atras golpeandose la parte posterior de la cabeza en el suelo y falleció en el acto. Disposiciones estudiadas: arts. 1101 y 1902 CC y arts. 15.4, 17 y 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE nº 269, de10.11.1995). Demanda: María Pilar, viuda de Matías, en su nombre y en el de sus dos hijos, demandó a Imanol y a “Centro Comercial Conauto, S.A.”, y solicitó una indemnización de 180.304 €. Procedimiento: el JPI de Aoiz (12.11.1997) estimó en parte la demanda, y condenó a Imanol y a “Comercial Conauto, S.A.” al pago de 45.076 € a María Pilar y 22.538 € a cada uno de los hijos de la víctima. La AP de Navarra (Sección 3ª, 5.11.1998) estimó el recurso, revocó la SJPI y absolvió a los demandados. El TS desestimó el recurso de casación al no considerar bien citado ningún precepto sobre valoración legal de la prueba por parte de la recurrente que intentó atacar la base probatoria utilizada por la Audiencia Provincial para absolver a los demandados que se había sustentado en que “el fallecido no había recibido orden de la empresa ni del encargado para llevar a cabo la labor que realizaba; sin que pueda exigirse a las entidades demandadas que vigilen a fin de que sus empleados no permanezcan en sus instalaciones después de la jornada laboral, pues tal estancia fuera de horario normal, sin que el trabajador se lo haga saber a la empresa, excede del control de la misma” (F.D. 2º). Comentario: un ejemplo de accidente de un trabajador que tiene la peculiaridad de que éste lo sufre fuera de su jornada y habiéndose quedado en la nave de la empresa para realizar una tarea por cuenta y en beneficio propio y sin haber recibido orden alguna del empresario. Estas circunstancias del caso dificultanconsiderar el accidente como un “accidente de trabajo” de acuerdo con lo establecido en el art. 115 del 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE nº 154, de 29.6.1994) lo que daría lugar a la acción protectora de la Seguridad Social. Cuestión distinta es si los daños derivados del accidente pueden ser resarcidos a la víctima por medio de los remedios generales de la responsabilidad extracontractual, arts. 1902 y 1903 CC (aunque el abogado de la parte recurrente no cita el segundo), posibilidad que el Tribunal cierra con toda rotundidad al considerar que la conducta del trabajador que se quedó en el lugar de trabajo después de haber concluido su jornada constituyó culpa exclusiva.

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14. STS, 2ª, 25.4.2005 (RJ 6547). MP: Carlos Granados Pérez
Confirmación de la responsabilidad civil subsidiaria de la Generalitat Valenciana, las arcas donde aferrarse. Hechos: entre 1989 y 1993, “Ardystil”, “Aero-Bris”, “Aero-Reig”, “Aeroman, S.L.”, “Aerotex, S.L.” y “Aerografía Textil, S.L.”, situadas en la zona industrial de Alcoy, Muro de Alcoy y Cocentaina, se dedicaban a la estampación textil aerografica por medio de pistolas neumaticas que eran cargadas con una mezcla de petróleo, acido acético y diversos productos de “Bayer” para lo que no eran aptos y, asimismo, utilizaban tricloroetano 1.1.1 para la limpiezade las telas. Ademas, las empresas contaban con diferentes fuentes de calor, carecían de ventilación adecuada y no disponían de mascarillas con filtros en buen estado para todos sus trabajadores. La combinación de los productos mencionados y de las fuentes de calor causó a los trabajadores diferentes afecciones respiratorias: en la empresa “Ardystil”, cinco trabajadoras fallecieron a causa de bronquitis obiliterantes con neumonías organizadas (BONO) y veintiún trabajadores contrajeron aquella enfermedad o neumopatías, a pesar de que, el 6.9.1990, el inspector de trabajo Franco realizó una inspección y promovió sendas actas de infracción y de liquidación referidas a la falta de alta de cuatro trabajadores, pero no comprobó el cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene; en el resto de empresas, un trabajador falleció por BONO y cuarenta y tres contrajeron neumopatías. Disposiciones estudiadas: arts. 21 y 22 CP de 1973. Procedimiento: el JI nº 3 de Alcoy instruyó procedimiento abreviado. La SAP Alicante (Sección 3ª, 30.6.2003) condenó a Franco como autor de un delito de imprudencia temeraria y a María, propietaria de “Ardystil”, como autora responsable de un delito de imprudencia temeraria profesional y de un delito contra la seguridad de los trabajadores a sendas penas de prisión; al resto de empresarios como autores de sendos delitos contra la salud de los trabajadores por imprudencia a penas de multa y, como autores de sendas faltas de imprudencia antirreglamentaria,a arresto menor; a todos los anteriores y a “Unión Alcoyana, S.L.”, aseguradora de “Aeroman, S.L.”, “Aerotex, S.L.” y “Aerografía Textil, S.L.”, a pagar indemnizaciones por muerte a los cónyuges, parejas de hecho y familiares de los fallecidos y por los días de baja y las secuelas a los perjudicados y a responder frente al Servicio Valenciano de Salud por los gastos sanitarios del tratamiento de los trabajadores; y a la Generalitat Valenciana a responder subsidiariamente de las indemnizaciones a los trabajadores de “Ardystil”. El TS, en lo que aquí no interesa y tras estimar sendos recursos de casación interpuestos por Franco y Armando, propietario de “Aero-Bris”, mantuvo el resto de pronunciamientos, incluido el de responsabilidad civil subsidiaria de la Generalitat Valenciana por los daños sufridos por los trabajadores: “el derogado artículo 22 del Código [Penal] de 1973 extendía su ambito a la responsabilidad civil del Estado y demas entes públicos, que en el Código vigente residencia en un artículo propio, el artículo 121, cuyos presupuestos igualmente concurren en el caso que examinamos, ya que el Inspector de Trabajo actuó en el ejercicio de su cargo y funciones cuando
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llevó a cabo la inspección de la empresa Ardystil” (F.D. Único del recurso interpuesto por la Generalitat Valenciana). Comentario: J. PIÑEIRO SALGUERO y A. RUBÍ PUIG (2003, p. 9) 44 ya pusieronde manifiesto los paralelismos entre el caso Ardystil y el de la Colza: problemas de prueba de la causalidad, caracter masivo de los daños y búsqueda de un responsable solvente. Se reproducen aquí las críticas a convertir al Estado en un asegurador universal de riesgos por mediación del derecho de daños, cuando se puede establecer un sistema asistencial mas barato de gestionar.

13. STS, 2ª, 24.2.2005 (RJ 2030). MP: Francisco Monterde Ferrer
Las personas jurídicas no pueden sufrir daño moral. Hechos: el 8.2.1989, Alejandro y su esposa Paloma constituyeron una sociedad en Castellón (en adelante, “la sociedad”), cuyo nombre y forma societaria no constan, y que tenía por objeto la comercialización, compraventa y fabricación de prendas de vestir. Esta sociedad mantuvo relaciones comerciales con “Confecciones Salri, S.A.”, a la cual adeudó 44.268,42 € por medio de letras de cambio que resultaron impagadas a fecha de vencimiento. Por ello, el 25.3.1993, “Confecciones Salri, S.A.” presentó demanda ejecutiva turnada al JPI nº 7 de Castellón que, el 19.10.1993, señaló diligencia de embargo. Cuando se procedió al registro del domicilio de la sociedad, ésta había desaparecido como tal y en el local se hallaba desarrollando su actividad la empresa “Magar’s” regentada por Paloma. Posteriormente, el 12.11.1993, Alejandro y Paloma, con la finalidad de eludir el pago de la deuda y ocultar sus bienes, constituyeron “Danza, Disfraces y Baño, S.L.” a la que transmitieron todo el activo,fondo de comercio y cartera de clientes de la sociedad. Como consecuencia del impago, “Confecciones Salri, S.A.” sufrió una “situación económica crítica” (A.H. 2º). Disposiciones estudiadas: arts. 109, 110 y 113 CP. Procedimiento: el JPI nº 3 de Castellón incoó procedimiento abreviado. La SAP Castellón (Sección 2ª, 21.1.2004) condenó a Alejandro y a Paloma como autores de un delito de insolvencia punible a sendas penas de prisión y multa y, asimismo, a indemnizar a “Confecciones Salri, S.A.” con 50.268,42 €, de los cuales 6.000 € en concepto de daño moral. Finalmente, declaró la responsabilidad civil directa y solidaria de las empresas “Magar’s” y “Danzas, Disfraces y Baño, S.L.”. El TS estimó en parte el recurso de casación interpuesto por Alejandro y Paloma, casó la sentencia de instancia y dictó una nueva en el sentido de eliminar la partida de 6.000 € relativa a los daños morales. El TS consideró que “la categoría del daño moral y su propia existencia sólo tiene
Véase J. PIÑEIRO SALGUERO/ A. RUBÍ PUIG (2003), “Ardystil II: un fallo esperado”, InDret 4/2003, working paper nº 179. Y también, J. PIÑEIRO SALGUERO/ A. RUBÍ PUIG (2002), “El síndrome Ardystil”, InDret 4/2002, working paper nº 108.
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sentido en el ser humano, no en las personas jurídicas, ontológicamente ajenas a la dimensión espiritual propia del ser humano. La expresión agraviado, con su extensión afamilia o a terceros, que emplea el art. 113 CP, parte, sin duda de esta idea” (F.D. 2º). Sin embargo, afirmó: “[e]videntemente, la fama, el crédito o la reputación de una persona jurídica, como daño material podra ser reparado, pero no como daño moral” (F.D. 2º). Comentario 45 : en esta sentencia, el Tribunal Supremo sostiene una postura respecto al daño moral de las personas jurídicas que InDret viene defendiendo desde hace algunos años. En este sentido, F. GÓMEZ POMAR (2002, p. 4) 46 afirma que “económicamente, la existencia de un daño no patrimonial de una empresa es una contradicción en los términos. Las empresas y, en general, las organizaciones, no son entidades capaces de experimentar utilidad o bienestar. Sólo los individuos () tienen preferencias sobre el mundo que se traducen en funciones de utilidad. Las empresas, desde el punto de vista económico, se analizan como entes que disponen, mas modestamente en términos conceptuales, nada mas que de funciones de producción y de ingresos”. Sin embargo, A. Mª RODRÍGUEZ GUITIAN (2006, p. 11) admite el daño moral de las personas jurídicas y exige al demandante que pruebe una circunstancia excepcional que sea indiciaria del mismo.

12. STS, 1ª, 8.2.2005 (RJ 949). MP: Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares
Responsabilidad contractual del centro médico para evitar la prescripción de la acción. Hechos: el 26.10.1990, José se sometió a una vasectomía practicada por el Dr. Bruno en el centro médico “Equip Multidisciplinard’Atenció i Informació” (en adelante, “EMAI”). Con posterioridad, su esposa Paloma se quedó embarazada y dio a luz a una niña, por lo que José se hizo sendas pruebas de paternidad y fertilidad que dieron positivo. El 1.10.1992, el mismo médico le practicó una nueva vasectomía en el mismo centro, constituido entonces en sociedad limitada (en adelante, “EMAI, S.L.”). A pesar de ello, Paloma volvió a quedarse embarazada, aunque el 16.6.1994 sufrió un aborto por causas naturales. Disposiciones estudiadas: arts. 1101, 1544, 1902 y 1903 CC. Demanda: José y Paloma demandaron al Dr. Bruno, a “EMAI, S.L.” y a “Winterthur Seguros, S.A.” por responsabilidad contractual ex arts. 1101 y 1544 CC y, acumulativamente, por

Comentada por A. Mª RODRÍGUEZ GUITIAN (2006), “Daño moral y persona jurídica: ¿Contradicción entre la doctrina de la Sala 1ª y la Sala 2ª del Tribunal Supremo?”, InDret 2/2006, working paper nº 334.
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F. GÓMEZ POMAR (2002), “Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, 20.2.2002: el daño moral de las personas jurídicas”, InDret 4/2002, working paper nº 105. Véase también F. GÓMEZ POMAR (2000), “Daño moral”, InDret 1/2000, working paper nº 6.
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responsabilidad extracontractual ex art. 1902 y 1903 CC; y solicitaron una indemnización de 54.091,09 € “por los gastos económicos que han de afrontar para atender a su hija” (F.D. 1º b). Procedimiento: elJPI nº 36 de Barcelona (12.12.1997) estimó parcialmente la demanda y condenó a los demandados a pagar una indemnización de 45.256,21 €. La AP de Barcelona (Sección 16ª, 30.7.1998) desestimó el recurso y confirmó íntegramente la SJPI. El TS declaró no haber lugar al recurso interpuesto por “EMAI, S,L,” al considerar que: a) esta entidad había sucedido a EMAI en todos sus derechos y obligaciones, pues “se da entre ambas sociedades, la unidad de negocio y de actuación que las unifica en sus responsabilidades, lo que en derecho laboral, con fundamento jurídico traspasable en estos aspectos a este campo civil, se llama sucesión o continuación de empresas” (F.D. 2º); b) en este caso, existe la posibilidad de acumular ambas acciones e, incluso, “es mas clara aún la aplicación del concepto de arrendamiento de servicios, con su vínculo contractual, a la clínica” (F.D. 3º); c) la acción del demandante no había prescrito y, en todo caso, el dies a quo debería ser el del segundo embarazo debido a que “la actuación de ambas sociedades, como continuadoras una de otra, y del médico dentro de ellas (a las que sigue la aseguradora), hacen que la actividad sea seguida” (F.D. 4º); y d) la acción de la demandante tampoco había prescrito ampliando a su favor la eficacia de la prescripción contractual, pues “no se trata, la actuación aquí de marido y mujer, de unas actividades separadas, sino claramente unidas por una petición con una fuerte solidaridad activa, ya que el resultado que se buscapara la actuación médico-clínica, es único, dado que la vasectomía practicada a aquél, debe de tener efecto en ella y ambos resultados no se deben desconectar, teniendo un mismo fin, el de la posibilidad de seguir realizando ambos una vida sexual activa, sin el temor al resultado del embarazo” (F.D. 4º). Comentario: en este caso de negligencia médica, consistente en la practica de dos vasectomías sucesivas erróneas, el Tribunal mezcla, de forma confusa, argumentos de responsabilidad contractual y extracontractual para resolver problemas de prescripción. Lo mas interesante de la sentencia es que el Tribunal amplia la eficacia de la prescripción contractual a la codemandante, esposa de quien efectivamente había contratado la realización de ambas vasectomías con el centro médico. Esto implica reconocer una eficacia del contrato frente a terceros, que, sin duda, resulta muy forzada. Quizas, como apunta el F.D. 4º, otra vía para evitar la prescripción de la acción de la codemandante, mas acertadamente en sede de responsabilidad extracontractual, hubiera sido considerar ambas vasectomías como una actuación continuada del centro médico y posponer el dies a quo a la fecha en que el matrimonio tuvo conocimiento del segundo embarazo.

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11. STS, 1ª, 3.2.2005 (RJ 1458). MP: Xavier O’Callaghan Muñoz
No hay fines concurrenciales ni daños indemnizables. Hechos: en enero de 1995,“Eroski, Sociedad Cooperativa de Consumidores y Usuarios” (en adelante, “Eroski”) publicó en su revista corporativa, cuyo ambito de difusión es el País Vasco, un artículo titulado “Queso fresco, con mucho cuidado”, en el que se realizaba un estudio comparativo de siete marcas comerciales de queso fresco de Burgos y se afirmaba que la muestra del fabricado por “Mantequería Las Nieves, S.A.” tenía el germen listeria y que su envase carecía de fecha de caducidad. El artículo fue reportado por otros medios de prensa del mismo ambito territorial y de zonas limítrofes sin que tal difusión hubiera sido propiciada por “Eroski”. Disposiciones estudiadas: art. 1902 CC y arts. 1, 2, 3, 5, 9 y 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (BOE nº 10, de 11.1.1991), en adelante LCD. Demanda: “Mantequería Las Nieves, S.A.” demandó a “Eroski” fundamentando su demanda en la LCD, y, subsidiariamente, en el art. 1902 CC; y solicitó una indemnización de 150.253 € por daños morales y de 809.599,37 € por daños y perjuicios materiales y la publicación de la sentencia en los mismos medios de prensa que difundieron la noticia. Procedimiento: el JPI nº 1 de Durango (14.6.1996) desestimó íntegramente la demanda. La AP de Bilbao (Sección 5ª, 30.7.1998) desestimó el recurso y confirmó la SJPI. El TS declaró no haber lugar al recurso. En primer lugar, consideró que la LCD no era aplicable al caso, pues “la publicación de un artículo informativo, que no denigratorio, por una sociedad o asociacióno cooperativa de consumidores, sobre un bien de consumo, no estaría jamas en el ambito de la competencia desleal. [] [L]a sociedad demandada no es una empresa concurrente, su publicación no se incardina en la previsión de los artículos 1 y 2 de la Ley de Competencia Desleal” (F.D. 3º). En segundo lugar, no apreció responsabilidad extracontractual al tratarse de una actuación diligente y no haber nexo causal: “Eroski se ve amparada en su derecho a defender una información que estima veraz y, por tanto, no negligente. [] [N]o hay nexo causal entre aquella información y un daño patrimonial sufrido” (F.D. 4º). Comentario 47 : esta sentencia suscita un par de cuestiones: en primer lugar, sobre la aplicabilidad de la LCD, la afirmación categórica que realiza el TS no parece suficientemente argumentada. Dice el Tribunal, “[L]a sociedad demandada no es una empresa concurrente”, pero el art. 3.2 LCD no exige tal requisito subjetivo, pues establece que “[l]a aplicación de la Ley no podra supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal”. Prosigue, “la publicación de un artículo informativo, que no denigratorio, por una asociación o cooperativa de consumidores, sobre un bien de consumo, no estaría jamas
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Comentada por A. RUBÍ PUIG (2005), “Competencia desleal y libertad de expresión”, InDret 3/2005, working paper nº 291.

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Salvador y Ramos (coords.), Alascio,Farnós, Fernandez, Marín, Milà, Riera, Ruiz

en el ambito de competencia desleal”. Continua errado el Tribunal, puesto que, para excluir la aplicabilidad de la LCD, esta realizando un juicio propio del art. 9 LCD que regula los actos de denigración. En segundo lugar, sobre la procedencia de un remedio indemnizatorio, la solución a la que llega el Tribunal parece algo mas razonable. A falta de indicios que demuestren alguna practica carente de buena fe como podría ser la posibilidad de chantaje reputacional o alguna forma de oportunismo por parte de “Eroski”, la publicación de un artículo informativo debe quedar amparada precisamente por el derecho a la libertad de información, siempre y cuando la publicación sea veraz y haya sido contrastada diligentemente.

10. STS, 1ª, 10.12.2004 (RJ 200513808). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
No hay responsabilidad de la Administración por los daños sufridos por socorristas improvisados. Hechos: el 18.8.1990, José Manuel intentó socorrer a otra persona que se estaba ahogando en la playa de Cullera (Valencia) en una zona alejada de la de uso habitual de los bañistas, sin que existiera en las cercanías miembros del servicios de socorristas municipales y cuando el mar estaba picado. A pesar de que una zodiac de socorristas acudió a rescatarles, ambos fallecieron. Disposiciones estudiadas: art. 1902 CC: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, esta obligado a reparar el daño causado”. Demanda:la viuda, en nombre propio y en el de su hijo, demandó al Ayuntamiento de Cullera y solicitó una indemnización de 120.202,42 €. Procedimiento: el JPI nº 1 de Sueca estimó la demanda (2.7.1996) y condenó al Ayuntamiento al pago de 102.172 €, de los cuales 72.121,45 € para la actora y 30.050,60 € para su hijo. La AP de Valencia (Sección 8ª, 4.5.1998) estimó el recurso de apelación, revocó la SJPI y absolvió al Ayuntamiento. El TS desestimó el recurso de casación al considerar que la actuación de la víctima fue negligente, pues no tuvo en consideración el mal estado del mar, y que la del equipo de salvamento fue adecuada: “el hecho en cuestión no puede ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable –el Ayuntamiento de Cullera- ya que aparte de la actuación personal del fallecido creadora del riesgo por su comportamiento, que aunque impregnado de un sentimiento solidario de amistad y altruismo, no tuvo en cuenta el mal cariz que presentaba el mar, que en ese momento suponía un peligro serio” (F.D. 1º). Comentario: en el caso debe tenerse en cuenta el criterio de la provocación 48 , según el cual debe afirmarse la imputación objetiva del daño cuando el dañado asume el riesgo del que finalmente


La selección y comentarios de las sentencias de 2004 han sido realizados por Antonio Fernandez Crende.

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resulta víctima en su intento de salvar la vida, integridadfísica o bienes de un tercero en situación de peligro creada negligentemente por este último. Obviando la posible responsabilidad de la persona a quien se intentó salvar 49 –que la actora parece olvidar aferrandose a una entidad mas solvente, el Ayuntamiento- , la cuestión radica en determinar si el Ayuntamiento, en concreto, los servicios de salvamento, incumplieron, por omisión, el deber de interrumpir el curso causal anteriormente mencionado. En mi opinión, dada la autopuesta en peligro –o, dicho de otro modo, la asunción del riesgo- por parte de los bañistas, la Administración no incumplió su deber de protección y salvamento, pues no tiene la obligación de prever todo tipo de accidentes ni de proveer servicios de salvamento de forma que se reduzca el número de accidentes hasta cero, incluyendo los gravemente negligentes. En este sentido, según el TS, la actuación de los servicios de salvamento fue “lógica y correcta”, pues “no se puede exigir que haya una abundancia tal de socorristas que puedan actuar de inmediato” (F.D. 1º).

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STS, 3ª, 22.11.2004 (RJ 200520). MP: Ricardo Enríquez Sancho
Responsabilidad no delegable de la empresa minera titular de la explotación.

Hechos: en 1978, “Andaluza de Piritas, SA” (Apirsa) encargó a Intecsa un proyecto de construcción de un dique de contención para una balsa de almacenamiento de residuos mineros en Aznalcóllar (Sevilla), proyecto que, al parecer, fue ejecutado por “Dragados y Construcciones, SA”. En marzo de 1996,“Boliden Apirsa, SL”, que había sucedido a Apirsa, encargó a Geocisa un informe sobre la estabilidad de la balsa y, en junio de ese mismo año, un proyecto de recrecimiento del dique. El control de la instalación fue igualmente encomendado a esta última empresa. El 25.4.1998 se produjo la rotura del dique y el consiguiente vertido de su contenido en un afluente del río Guadalquivir, el Guadiamar, cuyo cauce fue invadido por gran cantidad de lodos contaminantes que dañaron la flora y la fauna del sistema hídrico. Disposiciones estudiadas: art. 110.1 Ley 29/1985, de Aguas: “Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podran ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidraulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior ()”.

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L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN (1999), Derecho de daños, Civitas, Madrid, p. 347.

R. RAGUÉS I VALLÈS (2001), “Acciones de salvamento y responsabilidad por daños”, InDret 2/2001, working paper nº 49.
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Procedimiento: el mismo día 25.4.1998, la Confederación Hidrografica del Guadalquivir incoó expediente administrativo a Boliden, que fue suspendido debido a que el JPI nº 2 de Sanlúcar la Mayor inició diligencias previas penales. Las actuaciones penales fueron posteriormente archivadas, por lo que el expediente fue reanudado y, finalmente, resuelto por el Acuerdodel Consejo de Ministros de 2.8.2002, que sancionó a Boliden con una multa de 601.012,1 € y le impuso la obligación de pagar 2.870.181,66 € por los daños al dominio público hidraulico y de abonar 41.606.316,75 € por los gastos originados por la reposición del terreno al estado anterior a los hechos. Boliden interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, que el TS estimó en parte en el sentido de deducir algunas partidas del gasto de reposición, valoradas en 1.352.772,12 €. Sin embargo, en lo sustancial, mantuvo el resto de pronunciamientos, pues a Boliden le era imputable “la culpa en la elección de esa empresa [Geocisa] y la culpa por no haberse implicado mas directamente en la vigilancia de unos instrumentos de control creados para mantener la seguridad en una situación de riesgo creada por ella en el ejercicio de su actividad” (F.D. 11º). Comentario 50 : el caso de responsabilidad civil del año 2004 sobre el que se pueden hacer dos reflexiones: la primera, de orden institucional, el derecho administrativo español todavía concibe la jurisdicción contencioso-administrativa como simple revisora de actos, por lo que no facilita que el presunto infractor de la normativa administrativa –Boliden- y, en consecuencia, posible responsable civil de los daños causados, pueda llamar al expediente y al proceso judicial que lo revisa a otros posibles corresponsables –Geocisa-. La segunda, de orden material, el Tribunal resuelve el caso con unaafirmación categórica: “la responsabilidad administrativa no es delegable” (F.D. 11º). Haciéndolo así, ha dejado pasar la oportunidad de sentar una auténtica jurisprudencia, pues si bien es cierto que, en el caso, la explotación minera era potencialmente peligrosa y justificaba la existencia de deberes no delegables, no es cierto que, en el ambito de la contratación independiente de servicios, todos hayan de serlo.

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STS, 1ª, 22.9.2004 (RJ 5681). MP: Luis Martínez-Calcerrara y Gómez
Daño moral, el precio del sudor no derramado.

Hechos: el 15.10.1973, se produjo un incendio en la fabrica situada en la Calle Badajoz, 157, de Barcelona de la entidad “Cartonera Española J. Rius, SA” ocasionando la pérdida de los puestos de trabajo de diversos empleados. Como consecuencia del incendio, se incoaron diligencias penales contra el director de la entidad, Luis Manuel, y contra el director del Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Jesús Miguel. Contra el primero de ellos se dictó auto de
Comentada, en este mismo número de InDret, por P. SALVADOR CODERCH/ A. FERNANDEZ CRENDE (2005), “España c. Boliden Apirsa. Comentario a la STS, 3ª, 22.11.2004”, InDret 3/2005, working paper nº 292.
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procesamiento sobreseyéndose, el 16.5.1977, las actuaciones y, contra el segundo, no se llegó a dictar auto de procesamiento. Disposiciones estudiadas: art. 1902 CC: “El quepor acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, esta obligado a reparar el daño causado”; art. 1903 CC: ”La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. () [Son responsables] igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones”. Demanda: ocho empleados demandaron a “Cartonera Española J. Rius, SA”, al director de la entidad, Luis Manuel, y al director del Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Jesús Miguel, y solicitaron una indemnización por los daños patrimoniales y morales sufridos (no consta fecha de interposición de la demanda a efectos de prescripción). Procedimiento: el JPI nº 7 de Barcelona (22.1.1996) desestimó la demanda y la AP de Barcelona (Sección 14ª, 12.6.1998) confirmó íntegramente la SJPI. El TS estimó en parte el recurso de casación interpuesto por los actores. En cuanto a Luis Manuel, tras considerar que la acción no había prescrito pues no había transcurrido un año desde el auto de sobreseimiento y una reclamación vía telegrama, le condenó, en aplicación de la responsabilidad por riesgo, al pago de 6.000 € a cada uno de los actores por daños morales; en cuanto a Jesús Miguel, consideró que la acción había prescrito. Comentario 51 : obviandocuestiones de prescripción y de dilación del proceso, es muy discutible tanto la aplicación de una regla de responsabilidad por riesgo como la valoración de los daños que realiza el Tribunal. Respecto de la aplicación de una regla de responsabilidad por riesgo a la conducta del director de la entidad debe argumentarse que no toda actividad empresarial es intrínsecamente peligrosa y, por tanto, siéndole de aplicación el art. 1902 CC, lo mas a que debería haber llegado el Tribunal es a una inversión de la carga de la prueba. Cuestión aparte es la posible responsabilidad vicaria del titular o dueño de la entidad “Cartonera Española J. Rius, SA” en virtud del parrafo cuarto del art. 1903 CC, sobre la cual el Tribunal no se pronuncia, quizas porque también había prescrito la acción. En relación con la valoración de los daños, el Tribunal, debido a problemas de prueba derivados de la excesiva dilación del proceso, parece abrir el camino a la indemnización mediante la partida

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Comentada por F. GÓMEZ POMAR (2005), “El sudor de la frente y el daño moral”, InDret 1/2005, working paper nº 264.

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de daños morales 52 , cuando lo mas adecuado hubiera sido indemnizar la pérdida de ingresos ocasionada a los trabajadores por la privación forzosa de sus puestos de trabajo.

7.

STS, 1ª, 8.7.2004 (RJ 5112). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
No hay intimidad entre rejas.Hechos: el 23.10.1994, el diario “El País” publicó una fotografía del financiero Francisco Javier de la Rosa mientras comía un bocadillo en una celda de la Carcel Modelo de Barcelona, donde cumplía prisión preventiva acusado de sendos delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad. A pie de fotografía, se leía el texto siguiente: “D. Francisco Javier de la R.M. come en la celda. El financiero Francisco Javier de la R.M., encarcelado desde la madrugada del martes en la Modelo de Barcelona, recibió ayer la primera visita de su mujer, Mercedes M., quien declaró que su marido, con el que permaneció durante 20 minutos, echaba mucho de menos a sus hijos ()”. Disposiciones estudiadas: arts. 9.2 y 9.3 Ley Organica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen: “2. La tutela judicial comprendera la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podran incluirse las cautelares encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios causados. 3. La existencia de perjuicio se presumira siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extendera al daño moral que se valorara atendiendo alas circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendra en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorara el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma”. Demanda: Francisco Javier de la Rosa demandó al diario “El País”, a su director, Jesús C., y al fotógrafo, Carles R., y solicitó que se declarara la intromisión ilegítima en su derecho al honor, intimidad y propia imagen y que se condenara a los demandados a publicar la sentencia, a destruir los clichés, planchas de imprenta u otros soportes, a abstenerse de realizar actos semejantes en el futuro y a indemnizarle por daños morales en la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia. Procedimiento: el JPI nº 2 de Madrid (14.3.1996) estimó íntegramente la demanda y la AP de Madrid (Sección 12ª, 22.9.1988) desestimó el recurso de apelación y confirmó la SJPI. El TS estimó el recurso de casación interpuesto por los demandados, revocó la sentencia de instancia y desestimó la demanda. El Tribunal consideró que los hechos descritos estaban amparados por el derecho a la información ponderando la notoriedad pública del personaje y la
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F. GÓMEZ POMAR (2000), “Daño moral”, InDret 1/2000, working paper nº 6. 115






veracidad e interés general de la noticia. Añade, ademas,que la captación de la imagen del demandante en las circunstancias relatadas no constituyó una intromisión en la intimidad personal del mismo, puesto que “difícilmente puede sostenerse una equiparación entre el domicilio –sede física en que se desarrolla la vida privada- y la habitación destinada a celda () la captación de la imagen física no se produjo en un espacio respecto del cual el demandante dispusiera de un derecho a impedir la entrada y su reproducción, que permitía verle detras de una ventana enrejada en el acto de comer, no descubría actos íntimos de su vida” (F.D. 1º). Comentario 53 : un claro conflicto entre sendos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Española: el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art 18.1 CE) y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz (art 20.1.d CE), que, en este caso, es resuelto a favor de la libertad de información.

6.

STS, 1ª, 12.5.2004 (RJ 2736). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
La causa de la causa es causa del mal causado.

Hechos: un perro de raza doberman, propiedad de Lazaro, entró en la finca de Millan y Claudia, vecinos y amigos del mismo Lazaro, y comenzó a pelearse con el perro de éstos. Tras separar a los perros y resguardarse en el garaje de su casa, Millan, que sufría una afección crónica grave consistente en placas ateromatosas obstructivas en las coronarias, sufrió una parada cardiaca que le provocó la muerte. Disposiciones estudiadas: art. 1.905 CC:“El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesara esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido”. Demanda: la viuda, Claudia, demandó a su vecino, Lazaro, y solicitó una indemnización de 55.896,18 € por daños y perjuicios. Procedimiento: el JPI nº 3 de Tortosa (17.11.1997) estimó íntegramente la demanda y condenó al demandado al pago de 55.896,18 € a la actora. La AP de Tarragona (Sección 3ª, 3.2.1998) estimó en parte el recurso de apelación y rebajó la cuantía de la indemnización a 27.948,08 € al apreciar concurrencia de culpa de la víctima que forcejeó con los perros para intentar separarlos conociendo su grave estado de salud. El TS declaró no haber lugar al recurso interpuesto por Lazaro al afirmar la existencia de nexo causal entre la entrada del perro en la finca ajena y la parada cardiaca sufrida por el dueño de la
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Comentada por Mª.A. GILI SALDAÑA (2005), “Publicación de la fotografía de un recluso, el antiguo financiero De la Rosa, mientras comía un bocadillo en la carcel. Comentario a la STS, 1ª, 8.7.2004”, InDret 1/2005, working paper nº 259. 116






finca, puesto que, haciendo suyo un informe forense, “el desenlace –muerte- era de prever debido a estas placas ateromatosas obstructivas de las coronarias”(F.D. 2º). Comentario: un caso que cualquier buen manual de derecho de daños debería citar en su capítulo de causalidad e imputación objetiva. El art. 1905 CC prevé la responsabilidad objetiva del poseedor de un animal por los daños que éste cause. El poseedor del animal, entonces, sólo podra exonerar su responsabilidad mediante criterios de imputación objetiva que rompan el nexo causal entre la acción u omisión – normalmente, omisión en la vigilancia o aseguramiento del animal- y el daño producido. En España, en la imputación objetiva se suele utilizar, entre otros, el test de la adecuación 54 : la conducta del demandado es una causa adecuada del daño padecido por la víctima si, ex ante, la causación del daño era previsible –no muy improbable- por parte del demandado. En este sentido, el Tribunal viene a decir que el resultado era previsible, cuestión cuanto menos controvertida. En el Common Law, sin embargo, un Tribunal que resolviera un caso similar al comentado podría haber aplicado diversos tests 55 : remoteness test, aquél que excluye las causas mas remotas, foresight test, que excluye las causas mas imprevisibles o improbables y harm-withinthe-risk test, que excluye las causas cuyo riesgo típico no se ha materializado, finalmente, en el daño en cuestión.

5.

STS, 3ª, 3.5.2004 (RJ 2694). MP: Ramón Trillo Torres
Intervención de los cuerpos de seguridad españoles, mas vale maña que fuerza.

Hechos: durante los días 26 a 29 de julio de 1994, los pesqueros españolesde la flota bonitera del Cantabrico bloquearon el acceso de diversos puertos del norte de España, entre ellos el de Santander. Como consecuencia, el ferry de bandera francesa “Val de Loire”, que hacía la línea Plymouth-Santander, no pudo hacer su entrada en dicho puerto y tuvo que desviarse a Roscoff (Bretaña). Disposiciones estudiadas: art. 139.1 Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: “1. Los particulares tendran derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”.

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P. SALVADOR CODERCH (2002), “Causalidad y responsabilidad. 2ª edición”, InDret 3/2002, working paper nº 94.

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Véase K. S. ABRAHAM (2002), The Forms and Functions of Tort Law, 2nd ed., New York Foundation Press, New York, pp. 118-136. 117






Procedimiento: la armadora del ferry, “Bretagne, Angleterre, Irlande, SA” (Bretagne), y la empresa titular de los establecimientos de restauración del mismo, “Serestel, SA” (Serestel), reclamaron al Ministerio de Justicia e Interior español una indemnización de daños y perjuicios consistente en los gastos derivados de compensar económicamente a sus pasajeros y en losdaños morales padecidos por la inactividad de las fuerzas de seguridad españolas. El Ministerio denegó la reclamación por silencio negativo. Las entidades Bretagne y Serestel interpusieron recurso contencioso-administrativo contra este acto presunto que fue desestimado por la AN (Sección 1ª, 9.4.1999) al considerar que “la Administración, en evitación de males mayores, optó por acudir, no al uso legítimo de la fuerza, sino al control, la vigilancia, la contención y a las reuniones con los pescadores y autoridades francesas para atajar la situación, por lo que no hubo pasividad y el funcionamiento del servicio de mantenimiento del orden fue normal”. El TS declaró no haber lugar al recurso de casación al considerar que la intervención dolosa de terceros rompió el nexo causal entre el funcionamiento normal del servicio de las fuerzas de seguridad españolas y el daño causado. Comentario: una aplicación de los criterios de prohibición de regreso y de posición de garante en el ambito de la imputación objetiva 56 . Conforme a la prohibición de regreso no cabe retroceder en el curso causal e imputar a un agente –en este caso, a la Administración pública- las consecuencias de un determinado resultado originado por el comportamiento ilícito de terceros – los pescadores-, a no ser que el primero incumpliera un deber propio de su posición de garante. En este sentido, la Sentencia afirma que, atendiendo a las circunstancias del caso, las fuerzas de seguridad españolas actuaron normal ycorrectamente y, por tanto, no incumplieron su deber de garante.

4.

STS, 2ª, 25.3.2004 (RJ 3641). MP: Julian Sanchez Melgar
El titular del establecimiento responde subsidiariamente por todo lo que pase dentro del recinto.

Hechos: la madrugada del 12.3.2000, en un complejo lúdico de Adamuz (Córdoba) formado por una discoteca, una hamburguesería y un patio adyacente, se celebraba una fiesta de disfraces con asistencia de 300 a 400 personas, a la que acudió Alfredo disfrazado de caníbal negro. Cuando éste se hallaba en la hamburguesería, Braulio le vio y dijo a sus amigos en tono jocoso: “voy a quemar al negro”. Acto seguido le prendió fuego al ropaje de Alfredo, que era de lycra y ardió rapidamente. Alfredo sufrió quemaduras de segundo grado en tobillos y pies, precisó tratamiento médico y dos intervenciones quirúrgicas, estuvo 30 días de baja y, como secuelas, le quedaron amplias cicatrices en la parte inferior de las piernas. El complejo lúdico en el que
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P. SALVADOR CODERCH (2002), “Causalidad y responsabilidad. 2ª edición”, InDret 3/2002, working paper nº 94 y L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN (1999), Derecho de daños, Civitas, Madrid, p. 344. 118






sucedieron los hechos era propiedad de Inocencio, que tenía suscrita una póliza de seguro multirriesgo con “El Ocaso, SA”, y de Salvador y carecía de personal de vigilancia y seguridad. Disposiciones estudiadas: art.120.3 CP: “Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 3. Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción”; art. 51.d Real Decreto 2816/1982 por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de Espectaculos Públicos y Actividades Recreativas: “Las Empresas [artículo 50] vendran obligadas a: d) Responder por los daños que, en relación con la organización o como consecuencia de la celebración del espectaculo o la realización de la actividad, se produzcan a los que en él participen o lo presencien, o a otras personas, siempre que los mismos les sean imputables por imprevisión, negligencia o incumplimiento de las obligaciones establecidas en este Reglamento y sin que el aseguramiento obligatorio de los mismos pueda excluir el caracter principal y solidario de su responsabilidad”. Procedimiento: el JI nº 1 de Montoso instruyó el sumario que fue remitido a la AP de Córdoba (Sección 3ª, 18.12.2002) que condenó a Braulio a 3 años de prisión como autor de un delito de lesiones y a indemnizar a Alfredo con 39.000 € por las lesiones y secuelas, declarando la responsabilidad civilsubsidiaria de los propietarios del complejo lúdico, Inocencio y Salvador, y la responsabilidad directa de la aseguradora “El Ocaso, SA”. El TS desestimó los recursos de casación interpuestos por Braulio, Inocencio, Salvador y “El Ocaso, SA”. En lo que interesa, Inocencio y Salvador fueron declarados responsables civiles subsidiarios porque el delito sucedió en un recinto de su propiedad en el que no se habían adoptado las medidas de seguridad exigidas por el art. 53 Real Decreto 2816/1982, que dispone “en todos los espectaculos o actividades recreativas en que puedan producirse concentraciones superiores a 100 personas, la Empresa debera disponer de personal encargado de vigilancia, al que encomendara el buen orden en el desarrollo del espectaculo”. Comentario 57 : en este caso la infracción de la una norma de policía determina la negligencia per se del titular del establecimiento o del organizador del espectaculo o de la actividad recreativa, que sólo podran exonerar su responsabilidad subsidiaria por los delitos cometidos por terceros alegando criterios de imputación objetiva como el incremento del riesgo o el fin de protección de la norma.

Comentada por M.R. LLOVERAS FERRER (2004), “Responsabilitat civil subsidiària del titular d’un establiment: localització, infracció normativa i influència causal. Comentari a la STS, 2a, 25.3.2004”, InDret 4/2004, working paper nº 247.
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Salvador y Ramos (coords.), Alascio, Farnós, Fernandez, Marín,Milà, Riera, Ruiz

3.

STS, 1ª, 17.3.2004 (RJ 1926). MP: Pedro Gonzalez Poveda
El principio “Quien contamina, paga” en la Ley de Aguas.

Hechos: el 16.9.1991, CAMPSA (actualmente, “Compañía Logística de Hidrocarburos, SA” (CLH)) sufrió un atentado terrorista en su oleoducto Ta-ba-ge, en el término municipal de Sant Vicenç dels Horts (Barcelona), que ocasionó la filtración de gasolina al acuífero Estrella 4, propiedad de “Sociedad General de Aguas de Barcelona, SA” (SGAB), situado en la Vall Baixa del río Llobregat. El 5.3.1993, la Junta de Saneamiento de la Generalitat de Catalunya, con base en los arts. 108 y ss de la Ley 29/1985, de Aguas, y los 314 y ss del Real Decreto 849/1986 por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidraulico, incoó expediente administrativo que concluyó por Acuerdo del Consejo Ejecutivo de la Generalitat que declaró prescrita la acción para sancionar a CLH, pero le impuso la obligación de reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidraulico mediante el pago de una indemnización de 992.992,7 €, importe correspondiente al coste de los trabajos de regeneración. CLH interpuso recurso contenciosoadministrativo contra este Acuerdo que finalizó por STJC (Sección 3ª, 11.3.1997) en el sentido de apreciar concurrencia de culpas entre CLH, SGAB y la Administración, debido a que los técnicos de estas entidades obviaron las inspecciones pertinentes tras el atentado, y rebajar la indemnización que debía satisfacer CLH a340.773,86 €. Disposiciones estudiadas: art. 110.1 Ley 29/1985, de Aguas: “Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podran ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidraulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior ()”. Demanda: SGAB demandó a CLH y solicitó una indemnización de 483.357,66 €, de los cuales 408.524,17 € por los gastos de regeneración y 74.833,49 € por el lucro cesante por no poder disponer del agua del pozo contaminado. Procedimiento: el JPI nº 7 de Sant Feliu de Llobregat (23.10.1995) desestimó la demanda al apreciar falta de legitimación activa y falta de jurisdicción. La AP de Barcelona (Sección 11ª, 27.11.1997) desestimó el recurso de apelación y confirmó íntegramente la SJPI. El TS estimó parcialmente el recurso y, tras considerar que la recurrente, SGAB, no había incurrido en culpa alguna puesto que carecía de medios para constatar la filtración de la gasolina, condenó a CLH al pago de una indemnización de 408.524,17 € por los gastos de regeneración, pero no así los 74.833,49 € por lucro cesante al no considerarlo probado. Comentario: un caso de cocausación de daños en los que interviene la acción dolosa de un tercero -el atentado terrorista que provocó las filtraciones- y la omisión de CLH –la falta de inspección adecuada del oleoducto después del atentado-, consistente en una infracción administrativa de la Ley de Aguas.

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A falta de una regla de distribución de la responsabilidad civil en casos de cocausación o de una regla de exoneración de la responsabilidad civil del infractor por la intervención dolosa de un tercero, la Ley de Aguas sigue anclada en el principio “quien contamina, paga”.

2.

STS, 1ª, 12.2.2004 (RJ 1127). MP: Antonio Romero Lorenzo
Negligencia médica por prescripción de Roacutan®.

Hechos: Héctor fue tratado de acné en el Departamento de Dermatología del Centro de Asistencia Primaria Nuestra Señora del Coro, dependiente del Servicio Vasco de Salud (Osakidetza), donde le recetaron el medicamento Roacutan®. A pesar de que los analisis clínicos practicados mensualmente detectaron que este medicamento le había provocado un aumento de los niveles de glucosa en sangre, los facultativos que le atendían no le suspendieron el tratamiento ni disminuyeron su dosis. Finalmente, el paciente desarrolló una diabetes insulinodependiente crónica, que le obliga a realizarse diariamente un control de sangre y orina y a inyectarse tres veces al día dieciocho unidades de insulina. Disposiciones estudiadas: art. 1902 CC: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, esta obligado a reparar el daño causado”. Demanda: el paciente demandó al Servicio Vasco de Salud y solicitó una indemnización de 390.657,87 € por los daños y perjuicios sufridos. Procedimiento: el JPI nº 5 de San Sebastian(24.10.1996) desestimó la demanda. La AP de San Sebastian (Sección 2ª, 17.1.1998) estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante, revocó la SJPI y condenó al demandado al pago de una indemnización de 60.101,21 € utilizando de forma orientativa el sistema de baremos para accidentes de circulación regulado en el anexo de la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, modificada por la Ley 30/1995 de ordenación y supervisión de los seguros privados y, ademas, le impuso las costas de ambas instancias. El Tribunal Supremo estimó parcialmente los recursos de casación interpuestos por Héctor, en el sentido de aumentar la indemnización a 240.404.84 € apartandose de la aplicación orientativa del sistema de baremos y, por el Servicio Vasco de la Salud, en el sentido de revocar la condena en costas. Comentario: en el caso comentado, la argumentación utilizada por el Tribunal Supremo para apreciar la negligencia médica parece indiscutible. Ésta consiste en la falta de una atención rigurosa en el diagnóstico de los resultados de los controles que fueron realizados al paciente mensualmente, agravada por el hecho de que el prospecto del medicamento advertía de sus posibles efectos secundarios.

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La argumentación utilizada para aumentar la cuantía de la indemnización fijada por la Audiencia Provincial, en cambio, no lo es. Lasrazones parecen indicar a un aumento de la cuantía de la indemnización atendiendo a la gravedad del descuido -el TS habla de “error o equivocación especialmente grave” y de “gravedad en el descuido” (F.D. 4º)- cuando, hasta el momento, en el derecho español de daños la indemnización es estrictamente compensatoria y se debe determinar en función del daño causado. Mientras, en España, sentencias como la comentada se apartan de cualquier intento de aplicar analógica u orientativamente el sistema de baremos vigente para accidentes de circulación; en Estados Unidos, el establecimiento de un sistema de baremos (caps) aplicables a los casos de negligencia médica (medical malpractice) se ha convertido en uno de los pilares de la propuesta de reforma del derecho de daños por parte de la Administración Bush 58 .

1.

STS, 1ª, 23.1.2004 (RJ 1). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
La penúltima batalla de la Guerra de los Tribunales.

Hechos: el abogado José Luis Mazón, en nombre propio, interpuso dos recursos contenciosoadministrativos frente a la inactividad del Tribunal Constitucional consistente en no sacar a concurso-oposición todas las plazas de Letrado del Tribunal Constitucional que se hallaran cubiertas por libre designación o designación temporal, que, tras la acumulación de los recursos, fueron desestimados por la STS, 3ª, 24.6.2002. José Luis recurrió la mencionada Sentencia en amparo ante “[e]l Tribunal Constitucional sustituido por la formación que garantice un examenimparcial” solicitando la abstención de todos los miembros del Tribunal Constitucional y la tramitación de una medida legislativa que garantizara un examen imparcial del caso. El Tribunal Constitucional, sin embargo, inadmitió el recurso por Providencia del Pleno de 18.7.2002 al entender que no se dirigía a aquel Tribunal sino a uno hipotético que lo sustituyera. El abogado insistió en su pretensión e interpuso recurso de súplica contra la Providencia que fue, igualmente, inadmitido por Acuerdo del Pleno de 17.9.2002. Disposiciones estudiadas: art. 1902 CC. Demanda: José Luis Mazón demandó en vía civil a los Magistrados del Tribunal Constitucional (excepto a uno, que no había participado en las decisiones precedentes por causa de enfermedad) y solicitó que el Tribunal Supremo les condenara por dolo civil o, subsidiariamente, por culpa grave, a indemnizarle con 11.000 € y, firme la resolución, se arbitrara un procedimiento para ejecutar el mandato legal de destitución de Magistrados previsto en el art. 23.2 LOTC. Procedimiento: el Tribunal Supremo estimó en parte el recurso y condenó a cada uno de los once Magistrados demandados a pagar 500 € por daño moral al considerar que la conducta de los
S. RAMOS GONZALEZ/ A. LUNA YERGA (2005), “Bush’s Agenda on Tort Reform”, InDret 1/2005, working paper nº 266.
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Magistrados del Tribunal Constitucional fue antijurídica, pues“se negaron lisa y llanamente a resolver una pretensión de amparo so pretexto de que iba dirigida a una hipotético tribunal, lo que implica un «non liquet» totalmente inadmisible”, y gravemente negligente por no dar respuesta lógica a la pretensión de amparo. La indemnización vendría a reparar el daño moral padecido por el recurrente, en palabras del Tribunal Supremo, por el hecho de que “se tambaleen sus creencias como ciudadano de un Estado social y democratico, que, entre otras cosas, propugna la justicia como valor superior” (F.D. 5º). Comentario 59 : la Sentencia comentada resuelve un caso insólito que, de haber funcionado correctamente el entramado institucional en nuestro país, nunca se hubiera decidido en el sentido de condenar, por primera vez, a los Magistrados del Tribunal Constitucional por negligencia grave en la inadmisión de un recurso de amparo que, razonablemente, nunca debería admitirse. En este sentido, el sensato voto particular de Francisco Marín Castan: el abanico de remedios al alcance de la víctima no puede ser “tan amplio o infinito que exija imperiosamente la creación de un Tribunal Constitucional paralelo o de tantos cuantas sean las respuestas desfavorables a sus intereses de los mas altos órganos judiciales”.

Comentada por P. SALVADOR CODERCH/ S. RAMOS GONZALEZ / A. LUNA YERGA (2004), “Diseño institucional defectuoso. Comentario a la STS, 1ª, 22.1.2004”, InDret 2/2004, working paper nº 216.