sQUÉ ES EL DERECHO?
UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL DERECHO
Cuando nos acercamos a una realidad con ánimo de conocerla, hemos de comenzar por tratar de desentrañar lo que esa realidad es; en que consiste, cual es su modo de ser. La realidad cuenta con otros puntos de interés, su origen, su historia, su finalidad, pero tales rasgos no ofrecen demasiada utilidad si previamente no se afronta el ser mismo de esa realidad. Si este interrogante es importante, en el caso de la realidad jurídica reviste un especial interés por dos razones
- La primera está en que mientras el común de las personas cuando se encamina hacia una realidad para conocerla sabe muy poco o nada de ella y no tiene problema en reconocerlo, en cambio cuando se trata del Derecho, nos encontramos no sólo con que la gente tiene o cree tenerconocimientos del mismo, sino que además suelen estar equivocadas. Y más grave aún es que estos conocimientos no sólo sueles ser erróneos, sino además peyorativos conformando una idea del Derecho pesimista y negativa.

Si preguntásemos al hombre de la calle lo identificaría con policía, impuestos, órdenes de manera que lo jurídico queda alineado como algo hostil, agresivo, restrictivo, como un mal necesario.
- La segunda razón por la que resulta urgente construir una idea adecuada del Derecho estriba en que este constituye una realidad intrínsecamente humana, tan estrechamente unida al hombre que puede afirmarse que una gran parte de nuestras actividades están literalmente rodeadas por el Derecho: compramos, vendemos. Todas estas actividades son jurídicas, están reguladas por el Derecho, es una realidad que condiciona nuestro vivir.
ALGUNOS RASGOS GENERALES DEL DERECHO
Para conformar su concepto nos apoyamos en tres rasgos del mismos
1) En primer lugar se puede hablar de la existencia en el hombre de intuición de lo jurídico. Para la generalidad de las personas el Derecho está constituido por las normas y preceptos contenidos en las leyes. Es el llamado Derecho Positivo. Con independencia de este Derecho Positivo la idea de lo jurídico anida en el espíritu humano desde que nace. Ejemplo lo tenemos en la firmeza con que un niño defiende aquello que considera suyo o la irritación que le produce ser castigado injustamente. Mas claramente se evidencia esta intuición de lo jurídico en el hombre adulto: el más analfabetolabriego se opone a que otro invada sus tierras porque, aunque no conoce ninguna ley, sabe perfectamente que esto no debe producirse.
2) La consideración más elemental del Derecho ve a éste como un orden normativo, como algo que manda la realización de determinadas conductas y prohibe la realización de otras. Sin embargo la función que ha realizado el Derecho a través de la historia se sitúa muy por encima de esta primera visión. Ha constituido a lo largo del tiempo un factor civilizador y cultural de la máxima importancia. Gracias a éste las relaciones entre los hombres han ido perdiendo agresividad. La rudeza de tiempos en que triunfaba el más fuerte sobre el más débil, ha sido sustituida por un sistema en el que el imperio de lo jurídico ha hecho posible que el débil pueda enfrentarse al fuerte e imponerse cuando tiene de su parte la razón del Derecho.
Este ha cooperado de modo decisivo al progreso cultural y al avance del proceso civilizador, siendo uno de los elementos que han permitido el tránsito de la selva a la ciudad, de grupos humanos regidos por la razón de la fuerza, a sociedades presididas por la fuerza de la razón.
3) El Derecho posibilita la autentica vida humana: El hombre es un ser que vine al mundo cargado de posibilidades cuyo paulatino desarrollo y puesta en práctica hacen que cada vez sea más hombre, que tenga una existencia mas auténticamente humana. El desenvolvimiento de estas posibilidades requiere que el sujeto se encuentre con un medio adecuado. Tal condición es que el sujeto viva en elseno de la convivencia social, pues únicamente ésta le proporciona los medios aptos para un integral desarrollo de su personalidad. El mito de Crussoe evidencia que el hombre aislado se halla radicalmente limitado en todas sus dimensiones. El ser humano a adoptado siempre una forma de vida colectiva, sin entrar en la cuestión si se trata de una tendencia natural o consecuencia de un pacto o convenio.
La sociedad, es grupo, es inconcebible sin el Derecho que es el que determina lo que cada uno puede hacer y lo que debe tolerar que hagan los demás. Establece las reglas del juego en las relaciones entre los miembros del grupo, el que, en fin ordena la vida social (ubi homo, ibi societas, ubi societas, ibi ius), donde hay hombre, hay sociedad, donde hay sociedad hay derecho.
De todo lo anterior se deduce la conclusión a la que se quería llegar: si una vida auténticamente humana sólo puede darse dentro del grupo social y si esta forma de vidas necesita una ordenación jurídica, el Derecho se presenta como un factor imprescindible par la realización de esa forma plena de vivir del hombre
EL DERECHO COMO NECESIDAD HUMANA
La afirmación que acabamos de hacer lleva implícita una idea que conviene explayar para dejar patente una condición muy relevante del Derecho: De que éste es una realidad humana.
No basta con decir que el Derecho es una realidad humana, sino que hay que afirmar que es una realidad exclusivamente humana. No existen razones sólidas que avalen que avalen que la tesis, sostenida por algunos, de que lo jurídicoalcanza también al mundo animal, hablándose de una llamada justicia subhumana. Hay precedentes históricos de procesos instruidos contra animales, pero son puras anécdotas.
Más seria es otra tesis que con frecuencia se ha utilizado: Nosotros tenemos deberes jurídicos para con los animales, por ejemplo en un zoo se dicta una norma en virtud de la cual se prohibe hostigar a los animales. La obligación ciertamente jurídica que la prohibición genera en el visitante vincula a éste con la autoridad que la formuló, que es quien debe exigir el acatamiento de la misma, no con los animales. Dicho de otro modo, el deber jurídico no se tiene con los animales, sino con ocasión de los animales.
EL ÁMBITO DE LO JURÍDICO
Afirmábamos que el Derecho presidía y regulaba una gran parte de nuestros actos cotidianos. Para determinar cuales son los actos sobre los que aquél se proyecta utilizaré el método que solía utilizar Sócrates; la mayéutica, consistente en que el filósofo iba haciendo preguntas a un interlocutor hasta llegar a la verdad ayudándole a descubrirla.
Preguntémonos cuál es la función que el Derecho realiza: Derecho es aquello que obliga a hacer ciertas cosas y prohibe otras. Se puede deducir entonces que el Derecho es un elemento regulador de acciones.
También son acciones las que realiza la naturaleza y no parecen que sean objeto de regulación del Derecho, luego es necesario precisar un poco más el término acciones. Se refiere sólo a las realizadas por el hombre, de esta manera queda el Derecho como regulador de accioneshumanas. Derecho es un orden regulador de actos humanos.
Sin embargo hay muchos actos que el hombre realiza y que no podemos considerarlos como objeto de la normación jurídica, con lo que se tiene al Derecho como un orden regulador de actos humanos conscientes, voluntarios y libres, siendo más precisa su definición como un orden regulador de conductas, entendiendo por conducta el acto que se realiza pudiendo haber ejecutado otro.
Este punto al que se ha llegado delimita bastante bien el ámbito de lo jurídico sregulará también un pensamiento, un deseo Estos ejemplos propuestos se refieren a actos que realizamos solos, para la ejecución de los cuales no se necesita la intervención de ninguna otra persona, mientras que hay otro tipo de actividad que para llevarse a cabo exige inexcusablemente la presencia de otro, respecto del cual se realice la acción (comprar, vender). Esta distinción es la que divide los actos en inmanentes y transeúntes. Inmanentes son aquellos que comienzan y terminan en el mismo sujeto, permaneciendo en él. En cuanto a los transeúntes no pueden ejecutarse sino en el seno de la convivencia social, puesto que transita desde el individuo que los realiza hasta el otro hacia el que va dirigida. Se denominan actos de alteridad, puesto que se dirigen a otro, hacia un “alter” distinto del actor. Se puede entonces afirmar que el Derecho es un acto regulador de conductas de alteridad.
Si el Derecho regula los actos de alteridad safecta a la amistad Como ejemplo se puede poner que el Derecho sedesentiende de lo que sucede en una relación amorosa, sin embargo se halla presente cuando tal relación se convierte en matrimonio. La explicación estriba en que determinados tipos de relaciones son indiferentes al resto de la sociedad, si el noviazgo se rompe el hecho es intrascendente para el Derecho, si la quiebra se produce en una relación matrimonial, el conjunto social si se muestra interesado, puede haber hijos del matrimonio, deudas contraídas, propiedades
Por lo tanto podemos definir el Derecho como un orden regulador de conductas de convivencia o alteridad que afecta o interesa al grupo de modo especial.
LAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO DERECHO
La palabra Derecho no siempre se emplea con el mismo sentido, pudiendo haber una pluralidad de acepciones de la misma.
Por un lado se utiliza el término para designar la norma, el mandato. En ese sentido hemos empleado Derecho hasta el momento, siendo esta la acepción objetiva o Derecho en sentido objetivo.
Por otro lado se utiliza la palabra con una significación muy diferente de la objetiva, cuando se afirma que el ciudadano tiene derecho a votar, está claro que no estamos haciendo alusión a norma alguna, sino a una facultad que una persona tiene para hacer algo, una posibilidad de actuación que ostenta el sujeto; razón por la que se denomina derecho subjetivo.
Por supuesto todo derecho subjetivo se ampara en el Derecho objetivo.
El Derecho se me da, está fuera de mí, mientras que el subjetivo es algo que está dentro de mí, algo que poseo.
OTROS ÓRDENES NORMATIVOSDISTINTOS DEL DERECHO
Una vez acotada la esfera en la que actúa el Derecho, dejando fuera de su radio de acción una porción de comportamientos o conductas, que no son jurídicas, hay que aclarar que no por ello estas conductas no se hallan sujetas a norma alguna, lo que equivale a afirmar que sobre el obrar humano operan otras normativas distintas del Derecho. La actividad humana está regulada por tres tipos distintos de normas: las jurídicas, las morales y las de trato social.
1) Normas jurídicas y normas morales. Nadie pone en duda que existan normas morales, aunque no sea más que el testimonio histórico, pues en todos los pueblos han existido prescripciones éticas, generalmente vinculadas al fenómeno religioso. Son inconfundiblemente identificables en la práctica.
Normas morales serán, en principio aquellas que regulen los actos humanos interiores, los que se producen en la intimidad del sujeto, son actos inmanentes, carentes de alteridad, mientras que las normas jurídicas se ocupan solamente de los actos exteriores. Según Tomasio “el fuero externo del sujeto”.
Pero este criterio por sí solo no basta para llegar a una distinción entre ambos tipos de normas. Porque en efecto hay acciones externas que están sujetas al ordenamiento moral y que carece de toda regulación jurídica al no afectar al orden social, al buen funcionamiento del grupo.
El dato de la socialidad es tan relevante que a veces una misma acción cae bajo el orden jurídico o bajo el moral, según que tenga o no repercusiones en el orden social. Así lamentira está proscrita por las normas morales, no así por las jurídicas: pero si alguien miente a otro asegurándole que le vende un objeto de plata cuando es de lata, este engaño recibe el tratamiento jurídico, el Derecho Penal lo califica como estafa.
2) Normas jurídicas y reglas del trato social. Se llaman reglas del trato social a determinadas pautas de conducta a las que de ordinario se sujetan los hombres en sus relaciones con los demás miembros del grupo (vestimos, saludamos.).
Si estos usos fueran habituales modos de obrar, es decir, no fueran normas, no se plantearía la necesidad de diferenciarlas de las jurídicas . Se afirma que son normas porque generan en el sujeto una obligación (cuantas veces nos produce fastidio ponernos una corbata), pero lo hacemos porque somos conscientes de que debemos hacerlo, de que estamos obligado a ello.
Las normas jurídicas, excepto las consuetudinarias han sido promulgadas por el legislador, en tanto que las reglas del trato social han nacido de modo espontaneo, no atribuibles a nadie en especial, sino a la generalidad del grupo.
Las normas jurídicas señalan siempre la sanción concreta que recaerá sobre quien las incumpla. El quebrantamiento de un uso social acarrea también sanción, pero ésta es difusa, pues suele consistir en la descalificación por el grupo del infractor (la gente le hace vacío, le rechaza),y no está cuantificada, ya que unas veces el rechazo es mayor o menor.
Las normas jurídicas se aplican siempre, quiera o no el obligado, en tanto que los usossociales carecen de esa imperatividad, de modo que si un sujeto se decide a incumplirlos, arrastrando las consecuencias que de ello se derive, y sin importarle lo que de él pueda opinarse, nadie puede forzarle a comportarse de acuerdo con los usos sociales.